Sentencia CIVIL Nº 175/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 813/2019 de 18 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.058.00.2-2018/0001457
Recurso de Apelación 813/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 07 de DIRECCION000
Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 54/2018
Demandante/Apelante: DOÑA Carlota
Procurador: Doña Raquel Vilas Pérez
Demandado/Apelado: DON Isaac
Procurador: Don Jorge Andrés Pajares Moral
Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª Dolores Planes Moreno
SENTENCIA Nº 175/2020
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilma. Sra. Doña Mª Dolores Planes Moreno
_______________________________ ______/
En Madrid, a dieciocho de febrero de dos mil veinte.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Guarda
y Custodia, bajo el nº 54/18, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, doña Carlota , representada por la Procuradora doña Raquel Vilas Pérez.
De otra, como apelado, don Isaac , representado por el Procurador don Jorge Andrés Pajares Moral.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Dolores Planes Moreno.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 23 de octubre de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Carlota frente a Isaac . Acordando las siguientes medidas: 1.-La revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los litigantes hubiera otorgado al otro, cesando la posibilidad de vincular bienes privativos del otro en el ejercicio de la potestad doméstica.

2.- Corresponde a ambos progenitores la patria potestad de forma compartida. Se atribuye la custodia del hijo a la madre, con el régimen de estancias del padre con su hijo, en defecto de otro acuerdo entre los progenitores y como mínimo: Durante el plazo de seis meses desde que se reinicie la relación del padre con su hijo, corresponde al padre estar con el menor en fines de semana alternos, los sábados y domingos en horario de 11 a 20 horas en cada uno de esos días y sin pernocta. Las entregas y recogidas se realizarán en el domicilio materno. No estableciendo un régimen de estancias distinto para los períodos de vacaciones.

Transcurrido el período de seis meses corresponde al padre estar con su hijo en fines de semana alternos desde el viernes a las 18 horas hasta el domingo a las 20 horas, con entregas y recogidas en el domicilio materno.

Corresponde a cada progenitor estar con su hijo la mitad de los períodos de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano. Las de verano se dividirán por quincenas alternas con cada progenitor. En defecto de acuerdo entre los progenitores, elegirá la madre los años impares y el padre los pares. Debiendo comunicarse el período elegido con al menos un mes de antelación al comienzo de su disfrute. El progenitor con el que no se encuentre el menor podrá comunicar con él diariamente, respetando sus horas de descanso y de realización de deberes escolares y actividades extraescolares.

3.-El padre abonará como pensión de alimentos para el hijo la suma de 100 euros al mes, que deberá abonar el padre por doce mensualidades y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta designada por la madre y será actualizada anualmente conforme al IPC establecido por el INE u organismo que lo sustituya.

Viniendo obligado a su abono desde la fecha de interposición de la demanda que ha dado lugar a los presentes autos ( 12 de febrero de 2018), si bien se descontará la suma de 135,90 euros abonados por el demandado en fecha 10 de septiembre de 2018 para compra de libros de texto del hijo.

Ambos progenitores contribuirán en un 50% a los gastos extraordinarios del hijo, entre otros los gastos médicos y sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social o seguro médico privado, previo acuerdo entre los progenitores a su establecimiento o en su defecto autorización judicial, salvo en los casos de urgencia.

No se hace imposición en materia de costas.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación, en el término de veinte días, para ante la Audiencia Provincial, debiendo acreditar al presentar el escrito haber ingresado en la cuenta de consignaciones de este Juzgado y en la cuenta expediente correspondiente al procedimiento, la suma de 50 euros sin cuyos requisitos no se admitirá el recurso ( arts 451 y 452 LECivil y disposición adicional 15ª de la LO 6/1985 ) Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Carlota , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de don Isaac , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 13 de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula recurso de apelación contra la sentencia de 23 de octubre de 2018, respecto a los pronunciamientos relativos a la pensión de alimentos fijada para el hijo menor de las partes, Obdulio , nacido el día NUM000 de 2013, y al régimen de visitas entre este y su padre, D. Isaac .



SEGUNDO.- Respecto a la pensión de alimentos, la demandante solicitó en su escrito iniciador del procedimiento, la cantidad de 250 euros mensuales, el Ministerio Fiscal estimó adecuada la cantidad de 150 euros. Finalmente la sentencia impuso al demandado la obligación de abonar 100 euros mensuales para el menor, que la recurrente estima no cubre ni las necesidades más esenciales del menor, comedor escolar y desayuno, alimentación, vivienda, ropa y calzado, y material escolar y libros necesarios para poder cursar sus estudios, no es proporcional a los ingresos del padre, que percibe 900 euros netos mensuales, ni con sus recursos, pues ella percibe 700 euros mensuales, y tiene que abonar la renta de la vivienda en la que reside el grupo familiar, y los gastos de todos los miembros de la familia, ya que tiene otros dos hijos menores, y a su madre de 68 años, además del pequeño Obdulio .

Como señala la sentencia de esta misma Sala, de 12 de noviembre de 2019, 'la cuestión que se debate, debe resolverse partiendo de las previsiones contenidas en los artículos 93, 142, 145, 146, ss. del Código Civil, que regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales'.

Con tales presupuestos y considerando que, en orden a la cuantía de la pensión, la jurisprudencia ha aplicado la doctrina sobre el llamado mínimo vital sentada por el Tribunal Supremo, según la cual, tal como expresa la sentencia de 22 de julio de 2015: 'Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

De la referida doctrina se deduce que como establece el art. 93 del C. Civil los alimentos se deberán fijar 'en todo caso', en base al principio de proporcionalidad.

Este principio no se ha respetado en el presente caso, donde consta acreditado que el padre percibía, en el momento de celebración de la vista 900 euros netos mensuales, que en el presente mes, se habrán incrementado al menos a 950 euros mensuales, importe del salario mínimo interprofesional, por 14 pagas, establecido para el presente año, ya que consta que realiza una jornada completa. Manifiesta que abona mensualmente 150 euros para sus hijos residentes en Guinea, y que paga 650 euros por el alquiler de su vivienda, más gastos, por lo que se supone que solo le restan para vivir unos 100 euros mensuales. Por su parte la madre, percibe 700 euros, y tiene que sostener una familia con cinco miembros. Consta que la familia se haya en riesgo de exclusión social por la falta de recursos económicos que padece, y desde luego los gastos más esenciales del menor no se cubren con la cantidad fijada, no llega siquiera al denominado 'mínimo vital', ni concuerda con la cantidad resultante de la aplicación de las tablas orientadoras que publica el Consejo General del Poder Judicial, que con los ingresos de las partes da una cantidad de 199 euros mensuales, sin tener en cuenta los gastos de alojamiento y educación, por lo que procede estimar el recurso, debiendo fijarse los alimentos en la cantidad de 150 euros mensuales, habida cuenta que ambas partes tiene otros dos hijos a los que deben alimentar. Cantidad que se abonará desde la fecha de la presente resolución.

Igualmente, los progenitores abonarán al cincuenta por ciento, todos los gastos extraordinarios que el menor pudiera ocasionar (gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, gafas, gastos de ortopedia, calzado ortopédico, plantillas, prótesis, clases de apoyo recomendadas por el centro escolar, excursiones escolares) y cualquier otro que las partes pudieran acordar.



TERCERO.- Se recurre en segundo lugar, el régimen de visitas establecido en la sentencia, en base a que el menor no conoce apenas a su padre, por lo que se solicita un régimen progresivo, que se inicie en un Punto de Encuentro hasta que ambos se conozcan y el padre de muestras de aptitud para hacerse cargo de su hijo.

El recurso debe ser estimado, consta acreditado, pues así lo reconoció el demandado en el interrogatorio practicado, que las partes rompieron su relación cuando el menor contaba apenas un año de edad, y desde entonces el padre no ha tenido con él, más que un contacto esporádico, cuando se han encontrado en alguna fiesta o celebración, por lo que afirma el demandado el niño le reconoce como padre. Lo que igualmente afirmó la madre, que el menor reconoce al demandado como padre, pero que solo lo ha visto esporádicamente, habiéndose limitado el contacto entre ellos a un saludo y poco más. Es por ello, que no habiendo mostrado el padre mayor interés por estar con su hijo, en estos años transcurridos, debe estimarse el recurso y establecer un régimen de visitas algo más cauteloso, con el fin de proteger adecuadamente el interés superior del menor, de forma que, salvo otro acuerdo de los progenitores, durante los seis primeros meses, las estancias del menor con su padre, se limitarán a la tarde de los viernes alternos, desde las 17.30 a las 20.00 horas, con recogida y entrega en el Punto de Encuentro Familiar, más cercano al domicilio del menor. Si el padre cumpliera regularmente estas visitas, el régimen se ampliará a la tarde de todos los viernes, en que el padre recogerá al menor a la salida del centro educativo al que asista, y lo tendrá en su compañía hasta las 20.00 horas en que lo entregará en el domicilio materno. Transcurridos otros seis meses, y siempre que el padre hubiera cumplido con el régimen de visitas establecido, se iniciará el régimen fijado en la sentencia, primero con estancias de sábados y domingos alternos, de 11.00 a 20.00 horas, y luego, transcurridos otros seis meses, de fines de semana alternos de viernes a domingo, con recogida el viernes en el centro educativo al que asista el menor y entrega el domingo a las 20.00 horas en el domicilio materno. Manteniendo a partir de esta fecha el régimen establecido en la sentencia para los periodos vacacionales.



CUARTO.- En cuanto al último motivo del recurso, efectivamente, la sentencia fija un efecto no solicitado por ninguna de las partes, y no justificado por el interés del menor, que le permitiría aplicar determinados efectos de oficio y sin necesidad de petición alguna de las partes, puesto que el pago por parte del padre del importe de los libros escolares del menor, en una sola ocasión, no justifica su descuento de la pensión de alimentos fijada, como establece el artículo 148 del Código Civil. Partiendo de la base de que la incongruencia extra- petita (fuera de lo pedido) se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes ( SSTS de 29 de septiembre 2006, RC núm. 4770/1999, 25 de junio de 2007, RC núm. 2950/2000, 11 de febrero de 2010 RC núm. 2524/2005 , entre otras), puede decirse que la sentencia impugnada incurre en este tipo de incongruencia extra petita [fuera de lo pedido], porque, ninguna de las partes solicitó tal descuento, y como se ha señalado en nada beneficia al menor, por lo que procede estimar el recurso y revocar este pronunciamiento.



QUINTO.- La estimación del recurso determina la improcedencia de la imposición de las costas ocasionadas en esta alzada ( artículo 398 LEC, en relación con el artículo 394, del mismo texto legal).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Fernández Guerra, en nombre y representación de Dª. Carlota , contra la sentencia dictada el día 23 de octubre de 2018, en el procedimiento de regulación de relaciones paterno filiales de las partes, con su hijo menor de edad, Obdulio , ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , con el número de autos 54/2018, y revocamos la citada resolución, fijando la pensión que debe abonar el demandado D. Isaac , para alimentos del menor en 150 euros mensuales, a abonar desde la fecha de la presente resolución, en la forma y con las actualizaciones establecidas en la sentencia de instancia, manteniendo la obligación de D. Isaac de abonar la mitad del importe de los gastos extraordinarios que el menor ocasione (gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, gafas, prótesis, plantillas, calzado ortopédico, clases de apoyo, actividades extraescolares que el menor precise o las partes acuerden). Igualmente procede revocar el régimen de visitas establecido, acordando que el menor estará con su padre, cuando los progenitores de común acuerdo y en beneficio del menor así lo decidan y en defecto de acuerdo, durante los seis primeros meses, las estancias del menor con su padre, se limitarán a la tarde de los viernes alternos, desde las 17.30 a las 20.00 horas, con recogida y entrega en el Punto de Encuentro Familiar, más cercano al domicilio del menor. Si el padre cumpliera regularmente estas visitas, el régimen se ampliará a la tarde de todos los viernes, en que el padre recogerá al menor a la salida del centro educativo al que asista, y lo tendrá en su compañía hasta las 20.00 horas en que lo entregará en el domicilio materno.

Trascurridos otros seis meses, y siempre que el padre hubiera cumplido con el régimen de visitas establecido, se iniciará el régimen fijado en la sentencia, primero con estancias de sábados y domingos alternos, de 11.00 a 20.00 horas, y luego, transcurridos otros seis meses, de fines de semana alternos de viernes a domingo, con recogida el viernes en el centro educativo al que asista el menor y entrega el domingo a las 20.00 horas en el domicilio materno. Manteniendo a partir de esta fecha el régimen establecido en la sentencia para los periodos vacacionales.

Por último se deja sin efecto el descuento de la cantidad de 135,90 euros, de la pensión de alimentos que debe abonar el padre, impuesta desde la fecha de interposición de la demanda.

Sin hacer expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en esta alzada a ninguna de las partes.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0813-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe