Sentencia CIVIL Nº 175/2020, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 1230/2018 de 30 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIECIOCHO DE MÁLAGA.

JUICIO ORDINARIO NÚMERO 296/2018..

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1230/2018.

SENTENCIA Nº 175 /2020

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don José Javier Díez Núñez

Magistrado/as:

Don Melchor Hernández Calvo

Doña Soledad Velázquez Moreno

En la Ciudad de Málaga, a treinta de abril de dos mil veinte. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 296/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dieciocho de Málaga, sobre reclamación de cantidad, seguidos a instancia de don Teodoro, representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Blanca de Lucchi López y defendido por el Letrado don Anastasio Jiménez Sánchez, contra Unicaja Banco S.A.U., entidad representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Marta García Solera y defendida por el Letrado don José Aurelio Aguilar Román; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia a virtud de recurso de apelación interpuesto por las partes demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Dieciocho de Málaga se siguió juicio ordinario número 296/2018, del que trae causa el presente Rollo de Apelación, en el que con fecha trece de julio de dos mil dieciocho se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: 'FALLO: Que,estimando la demanda formulada por don Teodoro, representado por la Procuradora doña Blanca de Lucchi López, contra la entidad mercantil Unicaja Banco S,A.U., representada por la Procuradora doña Marta García Solera, debo condenar y condeno a la entidad demandada a abonar a los demandantes la cantidad de cincuenta y ocho mil doscientos noventa y dos euros cuarenta y nueve céntimos (58.292,49 euros), más los intereses legales de la misma, desde la fecha de la entrega del dinero hasta su completo pago, incrementados en dos puntos a partir de la fecha de la presente resolución. Ello con expresa condena de la demandada al pago de las costas causadas'.

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada, formulando oposición a su fundamentación la adversa demandante, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación el pasado día dieciséis de marzo, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia número 180/2018, de trece de julio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dieciocho de Málaga en curso del procedimiento ordinario número 296/2018 promovido por la representación procesal de don Teodoro frente a la entidad mercantil Unicaja Banco S.A.U., pasa a ser combatida en recurso de apelación interpuesto por ésta interesando su revocación y el dictado de otra por la que se acuerde desestimar íntegramente la demanda de su pretensión con condena en costas procesales a la misma, argumentando como motivos para ello los siguientes: 1º) En primer lugar, se denuncia la improcedencia de la condena al pago de las cantidades que el actor no ingresó en la cuenta de Unicaja, conforme a la Ley 57/1968 y doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que la desarrolla, pues conforme a la sentencia número 420/2016, de 24 de julio, de la Sala Primera del Tribunal Supremo en su fundamento de derecho tercero 'sobre la cuestión jurídica que plantea el presente recurso estaSala ha fijado y reiterado en sus sentencias 733/2015, de 21 de diciembre , 142/2016, de 9 de marzo y 174/2016, 17 de marzo , la siguiente doctrina jurisprudencial: 'en las compraventas de viviendas regidas por laLey 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores de una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad', siendo, por tanto, evidente que la doctrina jurisprudencial hace responsables a las entidades bancarias de aquéllas cantidades que los compradores hubiesen ingresado en una cuenta o cuentas del promotor abiertas en la entidad, pero en el supuesto que nos ocupa, se están reclamando, y ha sido condenada la demandada a pagar cantidades que no fueron ingresadas por el actor en una cuenta de Unicaja por lo que ninguna responsabilidad se le puede exigir al respecto, ya que, en efecto el segundo de los pagos que se reclaman, por importe de treinta mil euros (30.000 €), no fue ingresado por el actor en la cuenta de la promotora Ingofersa, sino que fue un cheque que él mismo entregó a la promotora y que ésta ingresó, por lo que es evidente que Unicaja en modo alguno podía identificar este ingreso como pago a cuenta por la compra de una vivienda porque en ningún caso se reflejó así, obviando la sentencia dos aspectos importantes, uno, que la cuenta en cuestión era una cuenta ordinaria, abierta por la promotora años atrás y en la que se realizaban todo tipo de movimientos, y otro, que en el ingreso del cheque por la promotora no se identificaba la causa o por razón del mismo ni su destino, es decir, Unicaja no pudo saber, no tenía forma de saber, que ese cheque era un pago a cuenta por la compra de un inmueble previsto en un contrato que le era completamente desconocido y, en consecuencia, no podía ejercer ningún control sobre dicho ingreso, por lo que si la sentencia presume que Unicaja debió conocer el origen de ese cheque porque en esa cuenta ingresaban otros compradores, o porque la venta de viviendas constituya el objeto social de la promotora, es un exceso, dicho con los debidos respetos, carente de todo sustento probatorio; 2º) Por la renuncia del actor al plazo de entrega de la vivienda fijado en el contrato de compraventa suscrito con la promotora Ingofersa, pues en el documento número cuatro de los acompañados con el escrito de demanda consta un anexo al contrato de reserva de compraventa en cuyo primer acuerdo se indica '1.- Que a partir de la firma del presente documento, los pagos reflejados en el contrato de reserva y compra-venta, apartados E, F, G y H de la segunda estipulación, quedan aplazados hasta la fecha en que se efectúe la entrega de la vivienda', dato este que es esencial y fue alegado con carácter principal en la contestación a la demanda, siendo completamente obviado por la sentencia recurrida, de manera que el incumplimiento en la fecha de entrega de la vivienda que es el requisito objetivo previsto en la Ley 57/1968 para que las garantías sean exigibles, determinando la responsabilidad de la entidad bancaria conforma a la doctrina jurisprudencial invocada, no se cumple, ya que si el promotor incumplió el plazo de entrega, con el contrato, no se preveía la misma o, como en este caso, las partes pactaron, y así consta en el precitado documento cuatro de la demanda, no hubiese fecha de entrega, ningún incumplimiento en este sentido se ha podido producir, siendo evidente que dicho documento de fecha 17 de mayo de 2006 significa una renuncia al plazo de entrega, pues indicando eso, suscrito por el actor con la promotora un año antes de la fecha originariamente prevista para la entrega de la vivienda, cuando las obras ni siquiera habían comenzado, es por lo que si en el contrato de compraventa se establecía un plazo de entrega de tres años de las viviendas, y no se habían comenzado a construir, no iban a estar terminadas en un año, siendo por ello que en dicho documento no se señalaba ya plazo de entrega, pactando las partes eliminar del contrato el plazo previsto para la entrega de la vivienda por lo que no puede ahora, más de trece años después, venir a reclamar a Unicaja la devolución de unas cantidades por el incumplimiento del plazo originariamente previsto para aquella entrega, disponiendo el artículo 3 de la Ley 57/1968 que 'expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el 6% de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, indicando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y la entrega de la vivienda', por lo tanto, el hecho objetivo, la contingencia que determina la responsabilidad respecto de las cantidades aseguradas y, por ende, de las entidades financieras que reciben los ingresos conforma la doctrina del Tribunal Supremo invocada, es de haber 'expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda'sin que una u otra hubiesen tenido lugar, siendo por ello que, con estimación de este segundo motivo de recurso, procedería la desestimación de la demanda; 3º) Por la ajenidad de Unicaja al contrato de compraventa e imposibilidad de identificación del destino de los ingresos efectuados por el actor, pues queda acreditado en autos que Unicaja ha sido completamente ajena al negocio jurídico suscrito entre la parte actora e Ingofersa S.L., de suerte que Unicaja nunca tuvo conocimiento de la existencia de dicha compraventa y, por supuesto, no financió la construcción de la vivienda, en consecuencia, no aperturó jamás cuenta especial alguna del vendedor y no avaló cantidad alguna de un negocio que desconocía, es más, nunca tuvo conocimiento de su existencia hasta la recepción de la demanda, más de trece años después del contrato, cuando la demandada tiene por primera vez noticias de la existencia del negocio jurídico entre la parte actora e Ingofersa S.L., quedando igualmente acreditado en autos que la cuenta en la que el actor realizó el ingreso era una cuenta corriente ordinaria, aperturada en noviembre de 2002, en la que no consta ninguna referencia especial a los fondos depositados, sin que Ingofersa S.L. ni el actor, informaran a la demandada de que una cuenta abierta por aquella entidad años antes, iba a ser designada como 'cuenta especial'en unos contratos totalmente desconocidos para Unicaja en los que se vendían viviendas de una promoción con la que la demandada no guardaba ninguna relación, no aportándose con la demanda ni siquiera justificante del pago efectuado mediante cheque a la promotora, apareciendo identificado en el movimiento de la cuenta exclusivamente con el nombre del actor, lo que evidentemente hace imposible su identificación como entrega a cuenta por la compra de una vivienda, no pudiendo Unicaja poder ejercer ningún control sobre los ingresos efectuados por el actor, por lo que no puede ahora, después de trece años de haberse suscrito un contrato de compraventa del que nunca se le informó, exigirse responsabilidad alguna, siendo este el criterio seguido en la sentencia de la Audiencia Provincial de Almería (Sección 1ª) de 3 de mayo de 2017, por lo que no se dan los presupuestos previstos en la Ley 57/1968 para poder derivar a Unicaja la responsabilidad que en la demanda se reclama, ni tampoco se dan las circunstancias que son tenidas en cuenta por la invocada doctrina del Tribunal Supremo para hacer responsable a Unicaja de las cantidades que jamás pudo identificar como pagos a cuenta por la compra de una vivienda en construcción, siendo por ello que, con estimación de este tercer motivo del recurso, la demanda formulada ha de ser desestimada; 4º) Por falta de la mínima diligencia del actor, siendo su actuación contraria a actos propios, pues las obras de la vivienda que compró ni tan siquiera fueron comenzadas por carecer la promoción de la preceptiva licencia de obras, no teniendo la vendedora ni siquiera la titularidad de los terrenos, ni elaborado los proyectos técnicos, lo que pone de relieve el incumplimiento grave por parte del demandante del deber general de diligencia sobre los propios negocios, derivado del artículo 1104 del Código Civil y sus concordantes, contrato que en todo momento fue ocultado y omitido a la demandada, pues de haberlo conocido y habérsele pedido bien la financiación, bien la apertura de cuenta especial, bien prestar los avales de las cantidades entregadas a cuenta, jamás lo hubiese aceptado al carecer no ya de la licencia, sino de la titularidad del suelo el promotor, según resulta del propio contrato, sin que durante más de trece años nada reclamara el actor a Unicaja, consciente de su absoluta falta de responsabilidad y de su ajenidad al contrato, formulando ahora una reclamación en base a una pretendida garantía jamás otorgada por Unicaja, entendiendo, por tanto, que en la pérdída de la inversión del actor, de la que es responsable desde luego Ingofersa, también influyó su propia y exclusiva negligencia al concertar la compraventa en aquellas circunstancias, por lo que no puede pretender venir ahora a exigir a la demandada una responsabilidad que, en gran medida, le es imputable esencialmente a él mismo, y 5º) Por último, con independencia de lo antes expuesto respecto a la procedente íntegra desestimación de la demanda, por ser improcedente la condena a Unicaja del pago de los intereses desde la fecha de la entrega de las cantidades a cuenta, pues no puede imputarse a Unicaja demora en el cumplimiento de una obligación que ni conocía ni tenía, puesto que la misma, en todo caso, no surge sino hasta la reclamación que el actor realiza trece años después, por lo que de proceder condena sería en aplicación de lo expuesto en el artículo 1.100 del Código Civil, es decir, a los intereses legales desde la fecha de la reclamación a Unicaja, tal y como se pronuncian las sentencias número 387/2016, de 8 de julio, y 721/2016, de 23 de diciembre, ambas de la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 4ª).

SEGUNDO.- Planteado el recurso ordinarios de apelación en los términos indicados cabe señalar al respecto que la finalidad de la Ley 57/1968 es, como declara su Preámbulo, 'establecer con carácter general normas preventivas que garanticen tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto', de ahí que en coherencia con dicha finalidad, el artículo 1 de dicha Ley impone a los promotores, como condición primera, la de garantizar la devolución de las cantidades entregadas 'para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido', lo que se reitera en el artículo 2 de la propia Ley, referido al contenido imperativo de los contratos regidos por la misma, al exigir que se haga constar expresamente la obligación del cedente de devolver al cesionario las cantidades percibidas a cuenta 'en caso de que la construcción no se inicie o termine en los plazos convenidos que se determinen en el contrato, o no se obtenga la cédula de habitabilidad', vinculación éste de la garantía a la efectiva construcción y entrega de la vivienda dentro del plazo contractual que vuelve a ponerse de manifiesto en el artículo 3 de la Ley, al disponer, en primer lugar, que '[e]xpirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregada a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda', y, en segundo lugar, establece el carácter ejecutivo del aval 'unido al documento fehaciente en que se acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda', apreciándose idéntica vinculación en el artículo 4, referido a la extinción de las garantías otorgadas por las entidades aseguradoras o avalistas, pues tal extinción se produce una vez '[e]xpedida la cédula de habitabilidad por la Delegación Provincial del Ministerio de la Vivienda y acreditada por el promotor la entrega de la vivienda al comprador', siendo en este ámbito esencial que quien accione ostente la condición de consumidor, aspecto que no se cuestiona en esta segunda instancia, debiendo entenderse que la doctrina jurisprudencial que se cita en la sentencia de primera instancia es de perfecto alcance y aplicación al concreto caso que nos ocupa, ya que en éste concurren los presupuestos fácticos que minuciosamente analizan las sentencias de nuestro Alto Tribunal, habida cuenta que en el caso en que los compradores no dispongan en ningún momento de aval individual, ni se les mostrara póliza colectiva alguna a la firma del contrato de compraventa, no implica necesariamente que la entidad bancaria en la que se depositan las cantidades a cuenta del precio pactado quede exonerada de responsabilidad frente a compradores, ya que es una obligación que legalmente se impone al vendedor, siendo irrenunciable el derecho del comprador, que las cantidades sean ingresadas en una cuenta especial asegurada, por lo que no cabe desplazar al comprador una obligación que corresponde en todo momento al vendedor de acuerdo con la expresada Ley, dada la irrenunciabilidad mencionada, de lo que se deduce que no cabe entender excluida la cobertura solicitada, doctrina de la que se extraen dos consecuencias, (i) que de acuerdo con el artículo 2 de la Ley 57/1968, es obligación exclusiva del promotor-vendedor ingresar la cantidades anticipadas por los compradores en la cuenta especial, que el referido promotor debe abrir y (ii) la irrenunciabilidad de los derechos por el comprador que establece el artículo 7 de la Ley 57/1968, impide que en el contrato que se aseguren o avalen las cantidades anticipadas, se pueda imponer al comprador la obligación de depositar la cantidades en la cuenta especial, no siendo argumento exonerador de responsabilidad la no apertura de cuenta especial pues en tales situaciones indica la sentencia Tribunal Supremo 733/2015, de 21 de diciembre que 'en las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad', doctrina que reiteran las sentencias 142/2016 de 9 de marzo y 174 2016 de 17 de marzo, en el sentido de que el banco que admita ingresos a cuenta de la compraventa de viviendas en una cuenta del promotor responderá frente a los compradores incluso aunque no sea avalista y tenga abierta una cuenta especial al promotor, por tanto, en su consecuencia, la responsabilidad de banco recae sobre el total importe que fue pagado por los compradores ingresado en la cuenta bancaria de la entidad demandada. Así las cosas, hemos de partir del error judicial en la apreciación de la prueba que implícitamente se invoca por la parte demandada en su recurso, cabiendo decir al respecto que el recurso de apelación, como ordinario que es, somete al tribunal que del mismo entiende el total conocimiento la controversia suscitada, si bien dentro de los límites del objeto o contenido del recurso y con respeto a la obligada congruencia, procediendo traer a colación que, tal como es criterio uniforme, reiterado y constante de la jurisprudencia sólo será factible criticar la valoración que efectúe el juzgador'a quo'de la prueba practicada cuando la efectuada en la instancia fuese ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica - T.S. SS. de 9 de marzo y 11 de noviembre de 2010-, se hubiera incurrido en un error patente, ostensible o notorio - T.S. SS. de 10 noviembre 1994, 18 de diciembre de 2001 y 8 de febrero de 2002-, se extraigan de la misma conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica - T.S. SS. de 18 de diciembre de 2001, 8 de febrero de 2002, 13 de diciembre de 2003 y 9 de junio de 2004-, o finalmente, si se adoptan en ella criterios desorbitados o irracionales - T.S. SS. de 28 de enero de de 1995, 18 de diciembre de 2001 y 19 de junio de 2002-, resultando pues que su valoración sea facultad privativa de los tribunales de instancia sustraída a la voluntad de los litigantes, los cuales si bien pueden interesar la realización de cuántas pruebas se autorizan de acuerdo con los principios dispositivo y de rogación, ello no puede suponer que posteriormente traten de imponer su personal interpretación frente al criterio imparcial del juzgador, el cual debe de prevalecer como consecuencia de su mayor objetividad, pudiendo conceder diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance siempre que motive y razone adecuadamente la sentencia - T.S. SS. de 13 de mayo de 1992, 20 de noviembre de 1992, 3 de octubre de 1994, 3 de abril de 2003, entre otras-. En este sentido, a nuestro entender, las respuestas que se ofrecen por la juzgadora de primer grado son acordes a las pruebas practicadas y a derecho, puesto que, aparte del inicial pago de diecinueve mil doscientos noventa y dos euros con cuarenta y nueve céntimos (19.292,49 €) practicado el 7 de enero por transferencia a la cuenta de la promotora abierta en oficina de Unicaja, que no se discute, concurre un segundo pago que efectuó el comprador por importe de treinta mil euros (30.000 €) mediante cheque nominativo fechado el 2 de mayo de 2005 entregado a la promotora, consta su ingreso en cuenta de ésta número NUM000 el 4 de mayo siguiente, y un tercer pago de nueve mil euros (9,000 €) el 15 de septiembre de 2005 -documentos números 2 y 7 de la demanda-, hechos estos acreditados a los que no se le puede dar la interpretación pretendida por la demandada-apelante puesto que los mismos, junto con otros muchos más, se llevan a cabo por comprador de vivienda en el Sector NUM001 de Garrucha (Almería), de lo que Unicaja no puede exonerarse de su conocimiento desde un primer momento, pues se impone un deber de vigilancia especial respecto de cuentas abiertas en favor de mercantiles promotoras, como lo es la de Ingofersa, en donde el extracto pone de manifiesto que desde la apertura de su cuenta fueron ingresadas numerosas cantidades de dinero (4.000.000 €) por diversos titulares en concepto de pago de reserva, entrega a cuenta, pago vivienda, pago apartamento, unidos al nombre su titular, la mayoría los casos, junto al número de vivienda señalada en referencia al Sector NUM001, por lo que se presenta como intrascendente el hecho de que esos treinta mil euros (30.000 €) no le fueran mediante ingreso o transferencia bancaria, sino mediante cheque que al ser nominativo dejaba reflejo en favor de quien se expedía y de la de la cuenta en la que sería cargado, lo que define que esa cuenta bancaria de la promotora si bien no constituida como especial, si cumplía unos específicos fines que la identificaban, cual era el depósito de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores de viviendas en construcción o sobre plano, lo que hace realmente inverosímil el poder afirmar que el director de zona o territorial de la entidad bancaria demandada desconocieran la naturaleza de esta cuenta, lo que le hace responsable en la medida prevenida por la Ley 57/1968, cuanto menos por falta de diligencia y control de sus cuentas bancarias, pues lo fundamental, como bien afirma la parte apelada, no es el hecho de que la entidad bancaria haya abierto o no cuenta especial, sino que se hayan ingresado cantidades de la promoción de viviendas en una cuenta bancaria perteneciente a la promotora, sin poder ser exigible al comprador, en su condición de consumidor la conducta diligente que se pretende por la recurrente, pues su obligación de pago fue estrictamente cumplida en la forma pactada, lo que es corroborado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en su sentencia de 30 de abril de 2015 al mantener la cantidades objeto de protección por la Ley 57/1968 son todas aquellas que fueron anticipadas por el comprador mediante el correspondiente ingreso en una cuenta bancaria, sea o no la cuenta especial concertada del promotor-vendedor y la entidad bancaria como cuenta ligada a la línea de avales, recayendo sobre la vendedora la obligación de aperturar la cuenta especial, no sobre el comprador, siendo inoperante el argumento opuesto de la carencia de plazo de entrega de la vivienda, pues el contrato de compraventa de 20 de mayo de 2004 expresamente recogía como fecha de entrega 15 de junio de 2007, contrato que, efectivamente resultó novado pero no en cuanto a dejar sin fijar fecha de entrega sino, por el contrario, en relación a los pagos parciales, exclusivamente, los cuales se integrarían en su conjunto a la fecha de otorgamiento de la escritura pública, cual era la convenida anteriormente, 15 de junio de 2007, resultando de directa aplicación al caso el artículo 3 de la Ley 57/1968 en cuanto a la facultad que se concede al comprador de, expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda, sin que una u otra hubiesen tenido lugar, de optar por la rescisión del contrato con devolución de la cantidades entregadas a cuenta, junto con los intereses legales correspondientes, por lo que llevar a cabo la resolución de los distintos contratos de compraventa en el procedimiento concursal tramitado ante el Juzgado de lo Mercantil número Uno de Toledo (autos 273/2011), la opción a la que se acoge el comprador es la primera de las recogidas en el precitado artículo 3, es decir, interesar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, no otra, sin que se pueda atribuir al demandante falta de diligencia en su comportamiento, pues las obligaciones de la vendedora-promotora y la entidad bancaria demandada son ajenas por completo a las de aquél, no teniendo obligación de conocer si el terreno sobre que se iba a edificar es o no propiedad de la vendedora-promotora, si existe o no proyecto y si se han conseguido o no las licencias municipales oportunas, sin que el transcurso de los trece años tenga incidencia alguna en la resolución del procedimiento, ya que, por un lado, entra dentro del plazo de vigencia de la acción personal ejercitada y, por ende, no está prescrita la misma, lo que no ha sido invocado expresamente por la parte demandada, que hubiese sido sin éxito alguno, y, por otro lado, tampoco se invoca por la demandada apelante que ese retraso injustificado constituye abuso de derecho, lo que debe llevarnos al rechazo de los expresados motivos del recurso, sin que sea atendible el ser diferente la entidad que financiera construcción y la que percibía las cantidades anticipadas en cuenta bancaria de los compradores de las viviendas y en la que nos había cumplido la exigencia legal de cuenta especial y de aval, pues resuelve el Tribunal Supremo en la sentencia de 1 de junio de 2016 que '... sólo podía exigirse responsabilidad por incumplir sus obligaciones legales efectivamente percibió las sumas anticipadas por el comprador, no a la entidad distinta de aquella, que financiaba la construcción mediante un préstamo con garantía hipotecaria', de manera que, como se afirma en la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre, las entidades de crédito depositarias de cantidades provenientes de particulares compradores de vivienda en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promotor-vendedor, sino que deben colaborar activamente con este último a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales (de recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente garantizada), por lo que, en consecuencia, basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que supo o tuvo que saber, dijo literalmente dicha sentencia) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura una cuenta especial, separada y debidamente garantizada, por lo que no entenderlo así y exonerar de responsabilidad a la entidad de crédito en los casos en que la cantidades se reciban en una sola cuenta del promotor destinada a múltiples atenciones privaría a los compradores de la protección que les brinda el enérgico e imperativo sistema de la Ley 57/1968.

TERCERO.- Por último, en otro orden de cosas, subsidiariamente, se denuncia infracción, por interpretación errónea, del artículo 1.100 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial que lo desarrolla, ya que se argumenta que Unicaja Banco S.A.U. no había incurrido en mora ante el desconocimiento del contrato y de que esas cantidades que se ingresaban en cuenta de la promotora fueran a cuenta del pago de compraventa de vivienda, planteamiento éste revocatorio de la sentencia pretendido por la recurrente que no puede ser estimado al ser continuado y reiterado el criterio mantenido por este tribunal de alzada de que los intereses de las cantidades anticipadas por los adquirentes de viviendas en construcción, en quienes concurra la condición de consumidores conforme a la normativa legal sobre protección de los consumidores y usuarios, han de entenderse devengados a partir de la fecha de las respectivas entregas a cuenta del precio pactado, lo que, en principio, si bien no encuentra apoyo en la doctrina jurisprudencial, dado que en la sentencia del Tribunal Supremo (Pleno) número 218/2014, 17 de mayo, se ofrece otra respuesta adversa, afirmando que procedían '(...) los intereses legales desde la fecha en que se requirió de pago al avalista ( arts. 1100 y 1108 C. Civil y disposición adicional primera c) de la Ley de Ordenación de la Edificación , que deroga parcialmente la Ley 567/1968 (sic), al dejar sin efecto el interés del 6%)', sin embargo, es de tener en consideración que este criterio no es reiterado, existiendo posteriores pronunciamientos del Alto Tribunal que vienen a establecer otro distinto, concretamente manteniendo como 'dies a quo'el momento en que se producen dichas entregas o ingresos en cuenta bancaria de la promotora vendedora, y así en la sentencia número 174/2016, de 17 de marzo, se mantiene que '(...) procede, por tanto estimar íntegramente la demanda para condenar a la entidad de crédito demandada a pagar a los demandantes la cantidad de 107.800euros, suma total de las cantidades anticipadas ingresadas en la cuenta del promotor abierta en dicha entidad, incrementada con los intereses legales devengados desde su ingreso, aunque no al tipo del 6% anual establecido en el art.3 de laLey 57/1968, como se pedía con carácter principal, pues esta norma debe entenderse derogada por la d. adicional 1ª c) de laLey de Ordenación de la Edificación, en su redacción aplicable al caso por razones temporales, anterior por tanto a la derogación de laLey 57/1968, disposición adicional de laLOE que establece 'los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución'(Fundamento de Derecho Cuarto), lo que reitera en la posterior sentencia número 420/2017, de 4 de julio, lo que conlleva el perecimiento del motivo y, por ende, la confirmación de la sentencia recurrida en este apartado.

CUARTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ante la desestimación del recurso de apelación, procederá imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la entidad Unicaja Banco S.A.U., representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. García Solera, contra la sentencia de trece de julio de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dieciocho de Málaga, en autos de juicio ordinario número 296/2018, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer la costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.