Sentencia CIVIL Nº 175/2022, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 71/2022 de 05 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00175/2022

Modelo: N10250

C/ DE LAS CIGARRERAS, 1

(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)

A CORUÑA

-

Teléfono:981 182082/ 182083 Fax:981 182081

Correo electrónico:seccion3.ap.coruna@xustiza.gal

Equipo/usuario: BP

N.I.G.15036 42 1 2020 0005239

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000071 /2022

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.6 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0001000 /2020

Recurrente: Ricardo, Ana María

Procurador: MANUEL PEDRO PEREZ SAN MARTIN, RICARDO SANZO FERREIRO

Abogado: MARIA DEL ROCIO BECEIRO GONZALEZ, JAVIER SEOANE TOJO

Recurrido:

Procurador:

Abogado:

SENTENCIA

Audiencia Provincial, Sección 3ª

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª María-Josefa Ruiz Tovar, presidenta.

D. Rafael-Jesús Fernández-Porto García

D. César González Castro

En A Coruña, a 5 de mayo de 2022.

Visto por la Sección 3ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores magistrados que anteriormente se relacionan, el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 71-2022, interpuesto contra la sentencia dictada el 20 de octubre de 2021 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de DIRECCION000, en los autos de divorcio núm. 1000/2020, siendo parte como apelante-reconvenido,el demandante, DON Ricardo, provisto del documento nacional de identidad nº NUM000, con domicilio en CALLE000, NUM001- NUM002, DIRECCION001, representado por el procurador don Manuel Pérez San Martín, bajo la dirección de la abogada doña Rocío Baceiro González; y como apelante-reconviniente, la demandada, DOÑA Ana María, provista del documento nacional de identidad nº NUM003, con domicilio en AVENIDA000 NUM004- NUM005 Coruña, representada por el procurador don Ricardo Sanzo Ferreiro, bajo la dirección del abogado don Javier Seoane Tojo; versando los autos sobre pensión compensatoria y atribución del domicilio conyugal.

Y siendo magistrado ponente el Ilmo. Sr. don César González Castro.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha 20 de octubre de 2021, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 6 de DIRECCION000, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que estimando parcialmente las recíprocas demandas interpuestas debo declarar y declaro disuelto, por causa de divorcio, el matrimonio formado por Ricardo y Ana María, con todos los efectos legales inherentes a esta declaración, y establezco la siguiente medida definitiva: el esposo abonará a la esposa, en concepto de pensión compensatoria, en un pago único, la cantidad de 3.000 euros.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Primero.-Interpuesta la apelación por don Ricardo y por doña Ana María, y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso los procuradores Sr. Pérez San Martín y Sr. Sanzo Ferreiro.

Segundo.-Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 22-2-2022, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente. Se tiene por parte al procurador Sr. Pérez San Martín, en nombre y representación de don Ricardo en calidad de apelante-reconvenido y se tiene por parte al procurador Sr. Sanzo Ferreiro, en nombre y representación de doña Ana María, en calidad de apelante-reconviniente. Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la representación de la parte apelante don Ricardo se acordó pasar las actuaciones al magistrado ponente para resolver. Por auto de fecha 9-3-2022 se denegó el recibimiento a prueba solicitado, quedando los autos pendientes de señalamiento para deliberación, votación y fallo cuando por turno corresponda.

Tercero.-Por providencia de fecha 1 de abril de 2022 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 26 de abril del año en curso, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- OBJETO DE LOS RECURSOS

Son las siguientes cuestiones:

- La fijación de una pensión compensatoria de 3000 euros.

- La atribución del domicilio conyugal

SEGUNDO.- SOBRE LA PENSIÓN COMPENSATORIA

A.- NORMATIVA LEGAL Y DOCTRINA JURISPRUDENCIA APLICABLE

1.- El artículo 97 del Código Civil afirma:

'El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.

A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:

1. ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.

2. ª La edad y el estado de salud.

3. ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.

4. ª La dedicación pasada y futura a la familia.

5. ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.

6. ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.

7. ª La pérdida eventual de un derecho de pensión.

8. ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

9. ª Cualquier otra circunstancia relevante.

En la resolución judicial o en el convenio regulador formalizado ante el Secretario judicial o el Notario se fijarán la periodicidad, la forma de pago, las bases para actualizar la pensión, la duración o el momento de cese y las garantías para su efectividad.'

2.- Establece la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que dicho artículo regula el derecho a la pensión compensatoria como una prestación singular, con características propias, notoriamente alejada de la prestación alimenticia --en cuanto que, a diferencia de esta, no atiende al concepto de necesidad, razón por la que ambas resultan compatibles -, pero también de la puramente indemnizatoria o compensatoria --entre otras razones, porque dicho artículo no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación y porque no se compadece con su carácter indemnizatorio que sea posible su modificación a consecuencia de una alteración sustancial y posterior en la fortuna de uno y otro cónyuge y, por supuesto, su extinción--, que responde a un presupuesto básico consistente en la constatación de un efectivo desequilibrio económico, producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos.

Según aclara la citada jurisprudencia, tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. De esto se sigue que, a diferencia de la pensión alimenticia, en la compensatoria no hay que probar la existencia de necesidad, toda vez que, como se ha dicho, el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo. Lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge.

En sintonía con lo anterior, destaca, como legítima finalidad de la norma legal, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, resulta razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia.

La expresada naturaleza y función de la pensión compensatoria obligan al órgano judicial a tomar en cuenta para su fijación, cuantificación y determinación del tiempo de percepción, factores numerosos, y de imposible enumeración, entre los más destacados, los que enumera el artículo 97 del Código Civil. Estos factores o circunstancias tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. Por último, operan también estos factores para poder fijarla con carácter vitalicio o temporal, pues permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio. Para este juicio prospectivo el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre.

A la luz de esta doctrina, la existencia de un desequilibrio económico entre los esposos en el momento de la ruptura de la convivencia, con respecto a la situación que tenían hasta entonces, constituye un presupuesto de hecho requerido por la norma jurídica, sin el cual no es posible el reconocimiento de la pensión compensatoria. Los dos puntos de referencia obligada son el momento de la ruptura --que ha de servir para comparar las situaciones económicas vigentes hasta ese instante con las posteriores-- y el elemento personal, --pues lo que se han de comparar son las situaciones personales de ambos cónyuges referidas a ese momento--.

La duda que a veces se ha planteado es si es posible apreciar el citado desequilibrio, y por tanto, fijar una pensión, cuando cada cónyuge tiene una calificación profesional determinada y ejerce su profesión. La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo se ha pronunciado al respecto diciendo que, en principio, la mera independencia económica de los esposos no elimina el derecho de uno de ellos a recibir una pensión, pues a pesar de que cada cónyuge obtenga ingresos, puede haber desequilibrio «cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares». Por tanto, valorando esta afirmación en sentido contrario, la independencia económica impedirá que nazca el derecho a la pensión cuando se produzca una situación equilibrada, compatible con diferencias salariales, si no son notorias. Si ambos esposos trabajan, y sus ingresos, valorando la situación inmediatamente anterior a la ruptura con la que van a tener que soportar a resultas de esta, no son absolutamente dispares, la mera desigualdad económica no se va a traducir en la existencia de un desequilibrio para el más desfavorecido susceptible de ser compensado mediante una pensión a cargo del que lo fue en menor medida, pues lo que la norma impone es una disparidad entre los ingresos de carácter desequilibrante.

Finalmente, no puede obviarse el hecho de que, privada la pensión compensatoria del componente asistencial, lo que legitima que el cónyuge más desfavorecido por la situación de desequilibrio económico producida por la ruptura, pueda instar su compensación mediante una pensión a cargo del cónyuge menos desfavorecido, es que tal desequilibrio traiga causa de la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, razón por la cual la pensión, de concederse, deberá fijarse en cuantía y duración suficiente para restituir al este en la situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial.

3.- Por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Puesto que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender:

- Que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, de manera que carece de interés a tal efecto el desequilibrio cuyo origen no se encuentra en esa mayor dedicación a la familia y a los hijos, inversamente proporcional a la disponibilidad para estudiar y desarrollar una actividad profesional, sino en otros factores como pueden ser la diferente aptitud, formación o cualificación profesional de cada uno de los miembros de la pareja al margen de aquella .

- Que dicho desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y no basarse en sucesos posteriores, que no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial.

2.- APLICACIÓN DE DICHA DOCTRINA AL PRESENTE LITIGIO. VALORACIÓN DE LA SALA.

Procede dejar sin efecto la pensión compensatoria acordada a favor de D. ª Ana María. Las razones son las siguientes:

1.- Los litigantes contrajeron matrimonio el 9-7-2018, inscrito en el Registro Civil de DIRECCION001.

2.- El cese de la convivencia se produce en abril de 2020. En la sentencia se afirma: '...que la convivencia de pareja, y la estrictamente matrimonial, fue discontinúa y tuvo una duración real de entre uno y dos años, y que el esposo mantiene su domicilio en la vivienda de convivencia, de su exclusiva propiedad, desde que la esposa se trasladó fuera de la misma en abril de 2020...'.

3- Conforme también se declara probado en la sentencia de instancia y que esencialmente no se ha cuestionado:

- D. Ricardo, nacido el NUM006-1977, por tanto de 44 años de edad, tiene trabajo frecuente pero discontinúo, como soldador, en diferentes empresas, e ingresos variables a lo largo del matrimonio, (aproximadamente 45.000 euros brutos anuales en el año 2018 y 20.000 en los años 2019 y 2020, según declaraciones de IRPF), y los gastos hipotecarios vinculados a su vivienda, (unos 438 euros mensuales), y los ordinarios de la vida, sin que, al margen de la vivienda privativa, conste que tenga otro patrimonio relevante.

- D. ª Ana María, nacida el NUM007-1979, por tanto de 41 años de edad, tiene trabajo discontinúo, con ingresos irregulares, (unos 6.600 euros brutos en el año 2019 según declaración de IRPF), y se encuentra de baja laboral y estaba percibiendo una prestación de 600 euros mensuales de la Xunta de Galicia como víctima de violencia de género hasta el mes de mayo de 2021 y ahora otra prestación de 450 euros mensuales y otras ayudas sociales, (según alegaba en su contestación y alegó su letrado en el acto de juicio, en fase de conclusiones), y vive en un piso de alquiler en A Coruña por el que paga una renta de 450 euros mensuales, teniendo, también, los gastos ordinarios de la vida.

No consta acreditado que padezca enfermedad incapacitante para desempeñar actividad laboral y que las cuestiones a las que alude en su escrito alegatorio relativas a la violencia de género constan archivadas judicialmente

3.- D.ª Ana María estuvo en situación laboral activa hasta diciembre de 2020 y solicitó voluntariamente la baja laboral.

4.- El matrimonio no ha tenido descendencia.

5.- No se ha acreditado que D. ª Ana María se hubiese dedicado al cuidado de la madre y abuela de D. Ricardo

6.- Actualmente D.ª Ana María convive con su hija Carmela, nacida de una anterior relación, la cual estudia diseño es una escuela privada, aunque afirma que tales estudios son sufragados por ayudas sociales del Ayuntamiento de Coruña y por la propia Carmela con pequeños trabajos que va realizando.

7.- A la vista de los datos expuestos, lo regulado en el artículo 97 del Código Civil y la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, no se aprecia la existencia de un desequilibrio patrimonial que justifique la fijación de una pensión compensatoria, ya que:

- La duración del matrimonio ha sido mínima.

- D.ª Ana María ha desarrollado su actividad laboral durante el matrimonio y con posterioridad al mismo.

- El estado de salud de D.ª Ana María no le impide desarrollar una actividad laboral.

- Se desconoce la situación de D. ª Ana María en Colombia.

- No consta acreditada la dedicación con exclusividad al cuidado de la familia. El matrimonio, dada su escasa duración y la carencia de hijos, no ha tenido una influencia determinante en la situación patrimonial o en las expectativas económicas de la esposa, de modo que se haya visto limitada en su capacidad laboral, con pérdida de oportunidades reales de trabajo, o privada de una posición de independencia material autónoma de su consorte. Ha desempeñado actividad laboral durante el matrimonio y después.

- El desequilibrio no se produce por la mera diferencia de capacidad económica de los cónyuges, porque la pensión compensatoria no pretende ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos. La pensión compensatoria no tiene por objeto equilibrar patrimonios entre los cónyuges ni es un modo de equilibrar los ingresos propios en comparativa con los que tenga el excónyuge, sino su función y esencia es reparar el desequilibrio que produjo en uno de los cónyuges, y relativo a su situación anterior en el matrimonio.

- Como se ha expuesto, para el reconocimiento de la pensión compensatoria se exige la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los excónyuges Por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. La finalidad de la norma legal al regular la pensión compensatoria es colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonio; por lo que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia.

Que uno de los excónyuges tenga una profesión más cotizada profesional o laboralmente, con una consiguiente mayor remuneración, como consecuencia de una superior preparación o cualificación profesional frente al otro, no genera el desequilibrio que se trata de corregir; la diferencia de ingresos no tiene su origen en el matrimonio. No se ha puesto de manifiesto que la convivencia marital primero, y el matrimonio después, hubiesen frustrado el cumplimiento de las expectativas de estudio, laborales o profesionales de D. ª Ana María. Tampoco se probó una especial mayor dedicación de la misma al cuidado de la familia.

- En consecuencia, se estima que no es procedente fijar la pensión compensatoria a favor de D.ª Ana María. Se ha de revocar la sentencia en relación a dicha cuestión.

TERCERO.- SOBRE LA VIVIENDA FAMILIAR

A.- NORMATIVA Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL APLICABLES

1. El artículo 96 del Código Civil establece:

'1. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial,el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes.

A los efectos del párrafo anterior, los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en similar situación.

Extinguido el uso previsto en el párrafo primero, las necesidades de vivienda de los que carezcan de independencia económica se atenderán según lo previsto en el Título VI de este Libro, relativo a los alimentos entre parientes.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno de los cónyuges y los restantes en la del otro, la autoridad judicial resolverá lo procedente.

2. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

3. Para disponer de todo o parte de la vivienda y bienes indicados cuyo uso haya sido atribuido conforme a los párrafos anteriores, se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges o, en su defecto, autorización judicial. Esta restricción en la facultad dispositiva sobre la vivienda familiar se hará constar en el Registro de la Propiedad. La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el uso de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe.'

2.- Señala la sentencia 646/2017 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 27 de noviembre:

'Sobre la cuestión esta sala ha declarado:

1. Sentencia 284/2016, de 3 de mayo :

«Ahora bien, hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor, como así aparece recogido en el artículo. 233-20 CCCat , que establece que en el caso en que las otras residencias sean idóneas para las necesidades del progenitor custodio y los hijos, el juez puede sustituir la atribución de la vivienda familiar por la de otra residencia más adecuada (en cierta forma, en el art. 81.1 CDF aragonés) ( STS 10 de octubre 2011 ).

»En el presente caso se dan los dos supuestos pues la vivienda que fue familiar dejó de serlo por acuerdo entre los esposos y porque como consecuencia de la atribución al esposo del domicilio conyugal y la compra de otra por la esposa, a la que se trasladó a vivir con la hija, quedaron satisfechas las necesidades de habitación. La sentencia recupera el carácter familiar de la vivienda que dejó de serlo por voluntad de los interesados, y ello contradice la jurisprudencia de esta Sala. La atribución del uso a la menor y al progenitor se produce para salvaguardar los derechos de éste, pero no es una expropiación del propietario, como dicen las sentencias de 29 de marzo y 10 de octubre de 2011 , y esta tutela de los intereses del menor, siempre prevalentes, se procuró en su momento y se mantiene en la actualidad; actualidad que es ajena a las vicisitudes posteriores desde el momento en que dejó de tener el carácter al que la norma asocia el uso».

2. Sentencia 604/2016, de 6 de octubre :

«Por consiguiente, la sentencia recurrida, utilizando el criterio del interés de los hijos mayores, contradice la doctrina de esta sala y ha de ser casada, sin que ninguna influencia tenga el hecho de que existan otras viviendas al no ser posible fijar en procedimiento matrimonial el uso de los segundos domicilios u otro tipo de locales que no constituyan vivienda familiar, que es al que se refiere el artículo 96 del Código Civil ( sentencia 9 de mayo de 2012 )».

3. La STS 191/2011, de 29 marzo :

«Dictada en un caso en que la madre que ostentaba la guarda, había pasado a habitar con su hija una casa propia y el progenitor propietario pedía la devolución, dijo que '[...] cuando el hijo no precisa de la vivienda familiar , por encontrarse satisfechas sus necesidades de habitación a través de otros medios, [...]no puede pretenderse una especie de reserva de la que fue vivienda familiar durante el matrimonio para poder usarla en el hipotético caso en que no fuese posible el uso de la vivienda en la que ahora el hijo convive con la titular de su guarda y custodia. [...]La atribución del uso al menor y al progenitor se produce para salvaguardar los derechos de éste, pero no es una expropiación del propietario y decidir en el sentido propuesto por la recurrente sería tanto como consagrar un auténtico abuso del derecho, que no queda amparado ni en el art. 96, ni en el art. 7 CC ».

4. Sentencia 695/2011, de 10 de octubre :

«Tal como afirma la STS 178/2011, de 18 marzo 'B) Para el caso de que no exista negocio jurídico alguno que justifique la ocupación, y frente a la posible reclamación de su propietario, no podrá oponerse la atribución del uso de la vivienda que haya sido establecido en el ámbito de un procedimiento de familia. Tal y como indica la sentencia del pleno de la sala de 18 de enero de 2010 [RC n.º 1994/2005 ], la solución a estos conflictos debe ser dada desde el punto de vista del Derecho de propiedad y no desde los parámetros del Derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio o la separación de los cónyuges, nada tienen que ver con los terceros propietarios'».

De lo expuesto se deduce que hay que estimar el recurso dado que no se trata de vivienda familiar, ya que dejó de serlo desde que la esposa se trasladó a Alicante y tampoco consta que el demandante tenga el interés más necesitado de protección, todo ello sin perjuicio de las acciones que las partes crean ostentar sobre la propiedad del inmueble.

En la sentencia recurrida se atribuye al esposo una vivienda en su consideración de que era familiar, cuando había dejado de serlo. La atribución a la esposa lo fue en consideración a la edad de los hijos, y esta variable ha desaparecido dada la independencia de los hijos y el traslado de la madre de ciudad.

Se estima el recurso, se casa la sentencia recurrida y asumiendo la instancia se confirma íntegramente la sentencia de 10 de junio de 2015, del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Chiclana de la Frontera, procedimiento de modificación de medidas 707/2014 .'

B.- VALORACIÓN DE LA SALA

Procede confirmar la decisión de la sentencia de instancia porque:

1.- El 28 de mayo de 2020, D.ª Ana María presentó una denuncia por violencia de género contra D. Ricardo. La misma motivó la tramitación de las diligencias previas 446/2020 por Juzgado de Instrucción número 2 de DIRECCION000. Fueron archivadas por auto de fecha 04 de junio de 2020 que fue confirmado posteriormente por la Audiencia Provincial.

2.- Desde abril de 2020, D. ª Ana María se trasladó a vivir a la ciudad de A Coruña, es decir, desde el cese de la convivencia, fijando su domicilio en dicha ciudad, donde vive en compañía de su hija Carmela, habida de una anterior relación. Ha alquilado una vivienda.

3.- D. Ricardo ha continuado viviendo en el domicilio que fue conyugal desde el cese de la convivencia en abril de 2020. El citado domicilio es de su propiedad y es éste quien es titular del préstamo hipotecario que grava el mismo y cuyas cuotas debe abonar mensualmente.

4.- Conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta no se trata de una vivienda familiar, ya que dejó de serlo desde que D. ª Ana María se trasladó a la ciudad de A Coruña y alquiló una vivienda.

CUARTO.- COSTAS PROCESALES

No procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas correspondientes a esta segunda instancia, dada la naturaleza de las pretensiones ejercitadas y de conformidad con lo establecido en el artículo 398. 1, en relación con el artículo 394. 1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los tribunales D. Manuel Pérez San Martín, en nombre y representación de D. Ricardo, frente la sentencia número 75/2021, de fecha 20 de octubre de 2021, dictada en el procedimiento de divorcio número 1000/2020, seguido en el Juzgado de Primera Instancia número de DIRECCION000, y desestimamos el recurso de apelación formulado por la procuradora de los tribunales D. ª Marta Isabel Pereira de Vicente, en nombre y representación de D. ª Ana María frente a la dicha sentencia, y, en consecuencia, acordamos:

1.- Dejar sin efecto la pensión compensatoria acordada a favor de D. ª Ana María

2.- Mantener el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en tanto no sean contradictorios con los expresados en la presente resolución.

Sin expresa imposición de costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Señores magistrados que la firman, y leída por el magistrado ponente don César González Castro en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el letrado de la Administración de Justicia, certifico.