Sentencia CIVIL Nº 1751/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 987/2019 de 22 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016665 Fax/ Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.05.2-12/000046

NIG CGPJ / IZO BJKN :48090.42.1-2012/0000046

Recurso apelación modificación medidas definitivas LEC 2000 / Bhbt.n.al.ap.2L 987/2019 - I

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 - UPAD / DIRECCION000 Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko Epaitegia - ZULUP

Autos de Modificación medidas definitivas 242/2018 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Dulce

Procurador/a/ Prokuradorea:ARANZAZU IBAÑEZ GARCIA

Abogado/a / Abokatua: DAVID PRIETO RODRIGUEZ

Recurrido/a / Errekurritua: Ernesto

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA ELENA MANUEL MARTIN

Abogado/a/ Abokatua: JUAN CARLOS PEREZ CUESTA

S E N T E N C I A N.º 1751/2019

ILMOS. SRES.

D.ª REYES CASTRESANA GARCIA

D.ª ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA

D. EDMUNDO RODRIGUEZ ACHUTEGUI

En BILBAO (BIZKAIA), a veintidós de octubre de dos mil diecinueve.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas 242/2018 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 - UPAD, a instancia de Dª. Dulce, apelante - demandado, representada por la Procuradora D.ª ARANZAZU IBAÑEZ GARCIA y defendida por el Letrado D. DAVID PRIETO RODRIGUEZ, contra D. Ernesto, apelado - demandante, representado por la Procuradora D.ª MARIA ELENA MANUEL MARTIN y defendido por el Letrado D. JUAN CARLOS PEREZ CUESTA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 26/02/19.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la sentencia de fecha 25 de Febrero de 2018 es del tenor literal siguiente:

'FALLO

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª María Elena Manuel Martín en nombre y representación de Dª Ernesto contra Dª Dulce, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Aranzazu Ibáñez García DEBO ACORDAR Y ACUERDO LA MODIFICACIÓN DE LA SENTENCIA nº 40/2012 de fecha 03/05/2012 dictada en el Procedimiento de Divorcio contencioso nº 20/2012 de la UPAD de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 únicamente en lo relativo a la pensión de alimentos que queda fijada de la siguiente forma:

'En concepto de alimentos para los hijos, el Sr. Ernesto abonará la cantidad de 200,00 € mensuales por hijo, lo que hace un total de 600,00 € mensuales, cantidad que será ingresada por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria designada por aquella y que deberá actualizar anualmente conforme al Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya tomando como base las doce mensualidades inmediatamente anteriores, debiendo proceder a la primera actualización transcurrido un año, adoptándose las medidas legales oportunas en caso de incumplimiento'.

NO HA LUGAR A MODIFICAR NINGÚN OTRO PRONUNCIAMIENTO DEL CONTENIDO DE LA REFERIDA SENTENCIA LA CUAL SE MANTIENE EN EL RESTO EN SU INTEGRIDAD.

SIN COSTAS.'

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandadase interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 987/19 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO.-Formulada demanda de modificación de medidas por D. Eliseo frente a D. Ernesto, respecto a las que se adoptaron en sentencia de divorcio de fecha 3may. 2012 que aprobó el convenio regulador de los efectos del divorcio, por cambio de circunstancias, con relación a los alimentos de los tres hijos menores , por cambio de circunstancias- disminución de ingresos del demandante como consecuencia de la transmisión de la empresa- , en la que solicita la reducción de la pensión de alimentos y la fijación del importe de la pensión en ciento sesenta ( 160) euros por cada hijo, a la que se opuso la demandada que negó la existencia de alteraciones sustanciales en las circunstancias que justifiquen la minoración de la pensión de alimentos, se dictó sentencia que estima parcialmente la demanda y fija el montante de la pensión de alimentos en doscientos ( 200) euros por hijo, sin imposición de costas.

Frente a dicha sentencia se alza la demandada , que postula la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra en su lugar que desestime la demanda , con imposición a la demandante de las costas del recurso y subsidiariamente se minore el importe de la pensión en un porcentaje del 21.5%.

SEGUNDO-La posibilidad de modificación de medidas establecidas en sentencia dictada en procedimiento de separación y divorcio esta expresamente reconocida en los artículos 90 CC ( medidas adoptadas en convenio) y 91 CC ( medidas adoptadas por el Juez en defecto de acuerdo) y en el artículo 775.1LEC, que disciplina el procedimiento y contempla la modificación de las medidas reguladoras de las relaciones paterno filiales adoptadas en procedimientos matrimoniales y no matrimoniales

Ahora bien, cualquier cambio de circunstancia no puede dar lugar a una modificación de la obligación alimentos y es que si cualquier alteración bastara para sustentar una modificación de medidas el principio de seguridad jurídica se vería seriamente afectado. En este sentido, es jurisprudencia pacifica que la modificación de las medidas previamente establecidas en sentencia dictadas en procedimiento de familia requiere a) que se haya producido una modificación sustancial de circunstancias respecto a las existentes tomadas en consideración cuando se dictó la resolución que se pretende modificar b) que las circunstancias o hechos que se alegan como fundamento de la pretensión modificatoria hayan acontecido después del dictado de aquella sentencia pues en caso contrario estarían afectadas por la cosa juzgada si hubieran sido valorados en anterior sentencia o por el principio de preclusión recogido en el art. 400 LEC si no hubieran sido alegados c) que el cambio de circunstancias tenga cierta proyección temporal, es decir, que no responda a una situación puntual d) que se trate de circunstancias sobrevenidas, ajenas a la voluntad de quien solicita la modificación.

En la demanda se fundamenta la pretensión de minoración de la pensión de los hijos en la disminución de la capacidad económica del demandante como consecuencia de la enajenación de la empresa en la que trabaja en procedimiento concursal.

El resultado de las pruebas que se han practicado, que son objeto de un pormenorizado análisis en la sentencia apelada a la que nos remitimos, acredita que la capacidad económica de D. Ernesto ha disminuido como motivo de la enajenación de la empresa y que la minoración de ingresos es superior al 21,25%, que es la cifra en la que la cuantifica la demandada olvidando que de tal reducción se refiere exclusivamente al salario bruto de jornada ordinaria, los ingresos por plus de nocturnidad han disminuido en un 25%, que se han perdido una serie de beneficios de índole económica que se disfrutaban antes tales como primas, plan de pensiones, y otros como becas y ayudas para material escolar.

De otra parte, ninguna de las pruebas practicadas indica que el montante de la pensión fijada en la sentencia apelada pone en riesgo la atención a las necesidades de los hijos. Y en este sentido se indica que la progenitor custodio no obtenía ingresos cuando se dictó la sentencia de divorcio, excepción hecha de la pensión compensatoria por importe de 300 euros y por plazo de tres años que se estableció en dicha sentencia, mientras que en la fecha de interposición de la demanda recibía 654 euros al mes y, por tanto, puede contribuir en alguna medida a los alimentos de los hijos.

Con tales datos, con independencia de que ni la ley ni la doctrina imponen el traslado automático de la alteración en los ingresos a la pensión, el importe en el que la sentencia apelada fija la pensión de alimentos con cargo al padre, que además no es la única contribución del padre a los alimentos de los hijos, debe ser mantenido pues resulta acorde a los criterios de legales y jurisprudenciales

CUARTO- Dado que lo expuesto y razonado comporta la destimación del recurso, e aplicación de lo dispuesto en el art. 398 LEC, no se efectúa especial pronunciamiento de las costas causadas en el recurso.

QUINTO-. La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación

En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, y su Constitución

Fallo

Que destimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Ibañez García en representación de D.ª Dulce contra la sentencia dictada por la Sra Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000, debemos confirmar y confirmamos la sentencia, con imposición de las costas causadas en esta instancia.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0987 19. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente el día 13 de noviembe de 2019, de lo que yo la Letrada de la Admón. de Justicia certifico.