Sentencia CIVIL Nº 1753/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 93/2020 de 19 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA

OVIEDO

SENTENCIA: 01753/2020

Modelo: N10250

C/ COMANDANTE CABALLERO 3 - 3ª PLANTA 33005 OVIEDO

Teléfono:985968730-29-28 Fax:985968731

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MSL

N.I.G.33044 42 1 2019 0009173

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000093 /2020

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0002148 /2019

Recurrente: LIBERBANK SA

Procurador: MARIA GARCIA-BERNARDO ALBORNOZ

Abogado: MARIA GARCIA VELASCO

Recurrido: Julio

Procurador: MARIA ARANTZAZU PEREZ GONZALEZ

Abogado: LUIS FERNANDEZ DEL VISO ARIAS

SENTENCIA nº 1753/2020

RECURSO APELACION 93/20

TRIBUNAL

PRESIDENTE.

Ilmo. Sr. D. José Antonio Soto-Jove Fernández

MAGISTRADOS:

Ilmo. Sr. D. Miguel Juan Covián Regales

Ilmo. Sr. D. Miguel Antonio del Palacio Lacambra

Oviedo, a diecinueve de Octubre de dos mil veinte.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 2148/2019, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION 93/2020, en los que aparece como parte apelante, la entidad LIBERBANK S.A., representada por la Procuradora MARIA GARCIA-BERNARDO ALBORNOZ, asistida por la Abogada MARIA GARCIA VELASCO, y como parte apelada, Julio, representado por la Procuradora MARIA ARANTZAZU PEREZ GONZALEZ, asistido por el Abogado LUIS FERNANDEZ DEL VISO ARIAS, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL ANTONIO DEL PALACIO LACAMBRA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 12 de Noviembre de 2019 en los autos referidos con cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda presentada por la Procuradora Doña. María Arántzazu Pérez González, en la representación que tiene encomendada:

1.- Se declara la nulidad del clausulado multidivisa contenido en la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes, debiendo ser eliminado del mismo, manteniendo la vigencia del resto del contenido del préstamo.

2.- Se acuerda que el préstamo litigioso, operará desde el inicio como préstamo en euros, en los mismos términos contemplados en la escritura para ese supuesto, por lo que deberá recalcularse su amortización, reduciendo el capital pendiente de amortización a la cantidad que corresponde por aplicación integra a ese efecto de la totalidad de las cantidades pagadas por ese concepto; la cantidad que el actor ha pagado en exceso sobre la que correspondería de haberse contratado el préstamo en euros, deberá reintegrarse al demandante, con sus respectivos intereses legales desde la fecha de cada pago y hasta la sentencia y, desde la misma, los previstos en el art. 576 de la LEC.

3.- Se declara la nulidad de las cláusulas cuarta; quinta y octava, debiendo ser eliminadas del contrato, condenando a

la demandada al pago de las cantidades cobradas por aplicación de las dos primeras, desde la formalización del préstamo, más los intereses legales desde la fecha de cada cobro y hasta la sentencia y, desde la misma, los previstos en el art. 576 de la LEC.

Las costas se imponen a la parte demandada.'

TERCERO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación y previos los traslados ordenados la parte apelada formuló escrito de oposición, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 19 de Octubre de 2020.

QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recaída en la instancia en el presente procedimiento, estimando íntegramente la demanda y en relación con el contrato objeto de litigio, hecho del 11 de marzo de 2008, declara la nulidad por abusiva de la cláusula relativa a gastos y de la relativa al interés de demora, comisión por reclamación de posiciones deudoras y multidivisa, y condena a la demandada al abono de los gastos reclamados, más intereses, con imposición de costas.

Recurre tal resolución la parte demandada respecto la estimación íntegra acordada, alegando la cancelación del préstamo en septiembre de 2011, como determinante de la falta de interés en interesar la nulidad de las cláusulas sobre comisiones o interés de demora. E igualmente, alude a la validez de la cláusula multidivisa, que considera fue negociada y comprendida por el demandante. Por ello, entiende que la estimación habría de ser parcial, sin que en ningún caso procediera la estimación de las costas ante las dudas que despierta la cuestión de la cancelación del préstamo al tiempo de interposición de la demanda.

Se opone al recurso la parte demandante, que interesa se confirme la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Delimitado así el objeto de este recurso, examinadas las actuaciones y conforme pasa a razonarse, el mismo debe ser desestimado, sin que puedan compartirse las alegaciones que se hacen por la apelante.

La excepción de caducidad por cancelación de un préstamo hipotecario cuando lo que se pide en la demanda es la nulidad de pleno derecho de alguna cláusula ya ha sido rechazada en varias ocasiones con anterioridad, no solo por esta Sección sino por las restantes de la Audiencia Provincial de Asturias. La número 24/18, fechada el 29 de enero de 2.018, decía lo siguiente frente a argumento idéntico al aquí manejado, es decir la caducidad de la acción al haber ya transcurrido el término de cuatro años a que se refiere el artículo 1301 del Código Civil desde la fecha de su cancelación: El criterio de esta Audiencia es opuesto al que expone el recurso, pues en sentencia de esta misma Sección de 24-11-2016, se dice: ŽCierta es la polémica doctrinal acerca de la imprescriptibilidad de las acciones que pretenden la nulidad absoluta de una cláusula como es el supuesto que se examina, si bien no es menos cierto que, aun cuando el artículo 1301 del Código Civil se refiere a la acción de nulidad fijándola con una duración de cuatro años, no lo es menos que resoluciones de la Sala Primera del Tribunal Supremo a lo largo del tiempo han señalado que el plazo de cuatro años de dicho precepto es propio únicamente de la acción de anulabilidad, no siendo aplicable sin embargo a la nulidad de pleno derecho, como es el caso. Y así se ha manifestado, por ejemplo, en torno a este tipo de acciones relativas a cláusulas suelo la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3ª, de 6 de julio de 2.015, en cuanto a su posible caducidad señalando lo siguiente: ŽLa excepción se desestima. La acción individual de nulidad de una condición general, que es la que se ha ejercitado en este procedimiento, no está sujeta a un plazo de prescripción, y de hecho el artículo 19 LCGC señala que las acciones de cesación y retractación son, con carácter general, imprescriptibles. Esta ausencia de plazo de caducidad es coherente con el sistema instaurado por la Ley de Condiciones Generales de Contratación, ya que la declaración de nulidad, según los arts. 9 y 10 de la LCGC es la de pleno derecho o absoluta, y no la relativa o anulabilidad sujeta a plazo de caducidad, lo que determina que no esté sujeta al plazo de caducidad del artículo 1301 del Código CivilŽ. En esta dirección, si se tiene en cuenta que la acción ejercitada es la de nulidad de pleno derecho de dicha cláusula, el que el préstamo hipotecario estuviese ya cancelado antes de presentarse la demanda no puede ser obstáculo de clase alguna para ejercitar dicha acción y sus consecuencias patrimoniales, es decir el reintegro de las cantidades indebidamente exigidas y cobradas por la entidad demandada. Como ejemplo, puede señalarse la sentencia del TS de 29 de abril de 1.997'. También puede citarse la más reciente de 14 de noviembre de 2.008, que señala: 'En cuanto a la prescripción de la acción de nulidad baste señalar que el artículo 1301 del Código Civil se refiere a los contratos meramente anulables -en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1261 , como refiere el artículo 1300 - y no a aquellos que, como los simulados, quedan viciados de nulidad radical o absoluta, respecto de los cuales la acción para tal declaración es de carácter imprescriptible ( sentencias de 4 noviembre 1996, 14 marzo 2000, 18 octubre 2005, 22 febrero 2007 y 18 marzo 2008 , entre otras muchas)'. En igual sentido a lo expuesto, la mas reciente de 19 de diciembre de 2018. Todo lo cual ha sido refrendado por la STS 662/2019 de 12 de diciembre, respecto un supuesto similar al presente, lo que conlleva la desestimación del recurso, y la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.- Asimismo, y respecto la nulidad de la cláusula multidivisa, la apelante discrepa de tal decisión. Y para ello, se fundamente en lo excepcional que supone el que Liberbank hubiera otorgado un préstamo en tal modalidad, y en el hecho de que la iniciativa para la contratación hubiera partido del propio prestatario. Premisas ambas que son tenidas por ciertas en la recurrida.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de septiembre de 2.017, que se refería también a un préstamo en divisa extranjera, realiza las siguientes tres declaraciones en su parte dispositiva : '1. El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas de los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que el concepto de Žobjeto principal del contratoŽ, en el sentido de esa disposición, comprende una cláusula contractual, como la del litigio principal, incluida en un contrato de préstamo denominado en divisa extranjera que no ha sido negociada individualmente y según la cual el préstamo deberá reembolsarse en la misma divisa extranjera en la que se contrató, dado que esta cláusula regula una prestación esencial que caracteriza dicho contrato. Por consiguiente, esta cláusula no puede considerarse abusiva, siempre que esté redactada de forma clara y comprensible. El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 ha de interpretarse en el sentido de que la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible supone que, en el caso de los contratos de crédito, las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que estos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes. A este respecto, esta exigencia implica que una cláusula con arreglo a la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató debe ser comprendida por el consumidor en el plano formal y gramatical, así como en cuanto a su alcance concreto, de manera que un consumidor perspicaz, pueda no solo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras. Corresponde al órgano jurisdiccional nacional llevar a cabo las comprobaciones necesarias a este respecto. El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 ha de interpretarse en el sentido de que la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento y que podían influir en la ulterior ejecución de dicho contrato. Incumbe al órgano jurisdiccional remitente evaluar, atendiendo a todas las circunstancias del litigio principal, y teniendo en cuenta especialmente la experiencia y los conocimientos del profesional, en este caso el banco, en lo que respecta a las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera, la existencia de un posible desequilibrio importante en el sentido de esta disposición'.

Con posterioridad a la STS 608/17 de 15 de noviembre, el Tribunal Supremo ha ido perfilando su doctrina al hilo de los préstamos hipotecarios concedidos en divisas, y la problemática a la que presente. Pueden citarse igualmente las STS 669/17 de 14 de diciembre, 599/2018 de 31 de octubre, así como las 158/19 de 14 de marzo o 439/19 de 17 de julio, en que se desarrolla lo anteriormente expuesto.

Las conclusiones que deben extraerse de esta doctrina han de consistir en lo imprescindible de una información suficiente al prestatario para permitirle una decisión 'fundada y prudente', señala literalmente. Llegados a este punto, es precisa la valoración de las pruebas que se practicaron para concluir si la información dada a los consumidores fue suficiente como para haber permitido para que estos pudieran tomar decisiones fundadas y prudentes.

Acerca de esta información, el análisis de la prueba practicada por la sentencia discutida es revelador: destaca la ausencia de prueba de la que resulte una efectiva información con explicaciones contables del funcionamiento de la estipulación que se discute ni tan siquiera de ofrecimientos de alternativas al producto por fin contratado. Se hace hincapié en la recurrida en la ausencia de oferta vinculante, no pudiendo por tanto inferirse un conocimiento previo de los pormenores del contrato. Como resulta igualmente que quien depuso en el acto del juicio como empleado de la entidad bancaria no llegó a intervenir en la contratación, por cuanto el empleado en cuestión estaría fallecido. Resulta por tanto que se lleva a cabo el otorgamiento de la escritura, sin una previa identificación de cuáles serían los riesgos propios de una hipoteca multidivisa. Tal como como el riesgo de tipo de cambio, o el de fluctuación de la divisa, o el coste que supone la adquisición de la divisa para satisfacer el préstamo, al haber de abonar la pertinente comisión de cambio.

No sólo lo anterior, se alude al hecho de que fue la parte actora quien se interesó por la hipoteca multidivisa, y que por ello había de estar familiarizado con la operativa propia de las divisas. Ahora bien, lo cierto es que no hay en los Autos explicación de cuáles son los riesgos que se informaron a los prestatarios con carácter previo, a fin de valorar la totalidad de los riesgos, en los términos expuestos en el precedente fundamento de derecho. En suma, nuevamente se reproduce la situación en la que no hay una visualización de cuáles son los riesgos que se transmitieron al prestatario, a fin de poder tomar conocimiento del tipo de contrato en el que se estaba interesado. De su contenido económico, sus virtudes, sus costes y sus riesgos. Como los ya referidos del riesgo de fluctuación, de tipo de cambio. Se llega a un escenario en que la demandada entiende que el hecho de haber contratado el préstamo en divisas implica ser perfecto conocedor de los caracteres del contrato. Sin embargo, la obligación de información precontractual es activa, y sólo podría alcanzarse la conclusión de que existió un conocimiento previo por actos concluyentes, que en este caso no concurren. Y es que en definitiva, obrante en Autos únicamente la escritura de préstamo, no hay modo en inferir qué se explicó y cómo se explicó. Sin que tampoco quepa inferir que existió dicha información al tiempo de la contratación, por el hecho de que Liberbank no acostumbrara a otorgar préstamos hipotecarios en la modalidad multidivisa.

CUARTO.-Por lo demás, y respecto las costas de la primera instancia, el recurso ha de seguir igual camino que el anterior motivo de oposición. Y es que la falta de interés legítimo o la existencia de dudas de hecho o derecho entran en conflicto con lo resuelto por la STS 472/20 de 17 de septiembre, así como con lo establecido en la STJUE de 16 de julio de 2020.

Así las cosas, y de conformidad con la STJUE de 16 de julio de 2020, el recurso debe ser estimado. La señalada resolución dictamina que ' El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales'.

Igualmente, el Tribunal Supremo en su sentencia 472/20 de 17 de septiembre, reitera que ' si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio'.

A la vista de lo anterior, toda vez en el presente caso se estima la acción de nulidad por abusiva de una cláusula contractual, teniendo un carácter secundario desde el punto de vista anterior la consecuencia restitutoria, el que el recurso haya de desestimarse. Pues habiendo de salvaguardarse el principio de efectividad, deben imponerse las costas de la primera instancia a Liberbank S.A.

QUINTO.- En relación a las costas de esta alzada es procedente su imposición a la parte recurrente, de conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de LIBERBANK, S.A., contra la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Oviedo, en autos de procedimiento ordinario número 2148/2019, la que se confirma íntegramente, con imposición de las costas de la apelación a la parte recurrente.

Confirmándose la resolución recurrida se acuerda la pérdida del depósito constituido por el recurrente, depósito al que se dará el destino previsto legalmente ( D.A. 15ª.9 LOPJ ).

MODO DE IMPUGNACIÓN:Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el Art. 466 de la LEC, serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los Arts. 468 y ss., 477 y ss. y Disposición final 16ª, todos ellos de la LEC, previa consignación del Depósito o Depósitos (50 € cada Recurso), establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, en la cuenta de consignaciones del Tribunal abierta en el BANCO SANTANDER nº 3347 0000 12 &&&& && (los últimos signos deben sustituirse por el número de rollo y año), indicando en el campo CONCEPTO del documento de ingreso que se trata de un 'RECURSO', seguido del código siguiente: 04 EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL; 05 RESCISIÓN DE SENTENCIA FIRME A INSTANCIA DE REBELDE; 06 CASACIÓN. Si el ingreso se realiza por transferencia bancaria, el código anterior y tipo concreto de recurso deberá indicarse después de los 16 dígitos de la cuenta expediente antedicha en primer lugar, separado por un espacio. Al interponerse el recurso, el recurrente tiene que acreditar haber constituido el depósito para recurrir mediante la presentación de copia del resguardo u orden de ingreso. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.