Sentencia Civil Nº 176/2006, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 5998/2004 de 27 de Abril de 2006

Encabezamiento

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ªInstan.Sevilla nº3

ROLLO DE APELACIÓN Nº 5998/2004-N

AUTOS Nº 1472/2002

S E N T E N C I A Nº 176

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA

Sección Segunda

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON MANUEL DAMIAN ALVAREZ GARCÍA.

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

DON RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO

DON CARLOS PIÑOL RODRÍGUEZ

En la Ciudad de SEVILLA a veintisiete de abril de dos mil seis.

Visto, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de SEVILLA, el recurso de apelación interpuesto en los autos de juicio ORDINARIO, procedentes del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia D. FRANCISCO OLIAS FERNÁNDEZ S.L. UNIPERSONAL que en el recurso es parte apelado, representada por el Procurador Don Angel Martínez Retamero, contra GALIA GRUPO INMOBILIARIA S.L. que en el recurso es parte apelante, representada por la Procuradora Dª Pilar Vila Cañas, CONSTRUCCIONES J. ROLDAN MORENO S.L., que en el recurso es parte apelante, representada por el Procurador D. Joaquin Ladrón de Guevara e Izquierdo, D. Miguel Ángel , que en el recurso es parte impugnante, representado por el Procurador D. Manuel Gutiérrez de Rueda Garcia, D. Marco Antonio , D. Jesús Carlos Y D. Carlos Ramón .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 5 de Marzo de 2004 , cuya parte dispositiva es como sigue:

" Que estimando la demanda formulada pro FRANCISCO LIAS FERNANDEZ S.L. Unipersonal, representado por el Procurador de los Tribunales D. angel Martínez Retamero contra la entidad mercantil GALIA GRUPO INMOBILIARIO SOCIEDAD LIMITADA, CONSTRUCCIONES J. ROLDAN MORENO S.L. D. Carlos Ramón , D. Jesús Carlos Y D. Marco Antonio y D. Miguel Ángel condeno a los demandados a que conjunta y solidariamente indemnicen al actor en la suma de : VEINTISEIS MIL TRESCIENTOS VEINTISEIS EUROS Y NOVENTA Y UN CENTIMOS 26.326,91 euros (19.071,94 + 3623,67 BI y GG +3631,30 IVA 16%) por la eliminación del revestimiento exterior, la ejecución del revestimiento, ejecución de junta en la unión el muro forjado y reparación de fisuras interiores incluyendo pintura

A CONSTRUCCIONES J. ROLDAN MORENO S.L. en la suma de OCHO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS EUROS Y CINCO CENTIMOS 8366,05 euros (6060,60 + 1151,51 BI y GG +1153,94 IVA 16%) por la reparación del faldon de teja incluyendo ventilación y por la modificación del encuentro cerramiento-alero de cubierta.

A D. Carlos Ramón , D. Jesús Carlos Y D. Marco Antonio en la suma de MIL QUIENTOS TRECE EUROS Y CUARENTA Y UN CENTIMOS 1513,41 euros (1096,35 + 208,31 GG y BI + 208,75 IVA 16%), por la ejecución de la barrera antihumedad.

Esta sumas se incremetaran con el interes legal desde la fecha del emplazamiento.

Se imponen las costas procesales a los demandados."

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, se emplazaron a las partes y se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo, quedó el recurso visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega en el escrito de interposición de recurso formulado por la representación procesal de la entidad GALIA GRUPO INMOBILIARIO S.A., que como promotora no intervino directamente en la construcción del edificio sino que encargó a profesionales especializados la construcción y proyecto del mismo, siendo estos responsables directos e inmediatos de su buen hacer.

Discrepa dicha respetable opinión, como ya declaraba la sentencia de esta Sala de 29 de Enero de 2004 , de una copiosa, consolidada y uniforme doctrina jurisprudencial, acogida por la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999 , que considera que la figura del promotor es equiparable, en cuanto a consecuencias jurídicas, a la del constructor, contemplada en el artículo. 1.591 del Código Civil , aunque no aparezca mencionada en dicho precepto por razones puramente cronológicas, a modo de garante de la edificación frente al adquirente y sin perjuicio de su derecho de repetición. Son exponentes de la expresada doctrina jurisprudencial las Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de Mayo de 1.995, 29 de Diciembre de 1.998, 12 de Marzo de 1.999 y 3 de Julio de 2.000 , entre otras muchas.

Sumamente ilustrativa resulta la conocida Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Enero de 1.994 , en la que se afirma que ,los criterios determinantes de la inclusión del promotor en el círculo de personas a que se extiende la responsabilidad del artículo. 1.591 fueron, según reiterada y pacífica doctrina de esta Sala, los siguientes: a) que la obra se realiza en su beneficio; b) que se encamina al tráfico de la venta a terceros; c) que los terceros adquirentes han confiado en su prestigio comercial; d) que fue el promotor quien eligió y contrató al contratista y a los técnicos; y e) que adoptar criterio contrario supondría limitar o desamparar a los futuros compradores de pisos frente a la mayor o menor solvencia del resto de los intervinientes en la construcción".

SEGUNDO.- Se alega igualmente que la vivienda que se concluyó el 1 de Julio de 1999 no fue adquirida por el actor hasta el 30 de Enero de 2002, estando deshabitada la vivienda desde su construcción con lo que supone de abandono y descuido de unas instalaciones que se pueden deteriorar simplemente por el no uso y cuidado diario y por otra parte en la escritura de compraventa se hizo constar expresamente que la finca es conocida por ambas partes contratantes en su totalidad renunciando la parte compradora en este acto a la acción por saneamiento por evicción y vicios ocultos.

Sin embargo, ha de estimarse acreditado que los defectos denunciados tienen su origen en los defectos de proyecto o ejecución de las obras como resulta de las periciales practicadas sin que puedan atribuirse a una falta o defectuosa conservación de la vivienda, sin que pueda afectar a la acción de responsabilidad decenal de los intervinientes en el proceso constructivo la renuncia consignada en la escritura de compraventa que sólo puede vincular a las partes del contrato.

TERCERO.- Considera la representación procesal de la entidad CONSTRUCCIONES J. ROLDÁN MORENO S.L., que la sentencia apelada contraviene la teoría jurisprudencial antes citada sobre la equiparación de promotora y constructora y en consecuencia debía haber establecido la condena solidaria las entidades constructora y promotora al tratarse de un vicio constructivo

No puede acogerse este motivo de recurso por cuanto que un codemandado carece de legitimación para pretender la condena de otro codemandado absuelto en primera instancia, pues no ostenta la condición el parte accionante, de acuerdo con la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo que declara que nadie puede solicitar la condena de un codemandado, pues ni ha accionado contra él de modo directo ni puede reconvenirle, al ser la reconvención una demanda de sentido contrario y ocupar los codemandados la misma posición jurídica (sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Marzo de 2002 ), por lo que hay que estimar que este pronunciamiento de la sentencia apelada quedó firme al no haber sido impugnado por la parte actora, la única legitimada para ello.

CUARTO.- Este Tribunal acepta y comparte los certeros razonamientos de la Juzgadora de primer grado acerca del concepto jurisprudencial de ruina, y del carácter solidario de la responsabilidad decenal, cuando no es posible individualizar la cuota de participación en las deficiencias ruinógenas de los diferentes agentes que intervienen en el complejo proceso constructivo.

En efecto, la Jurisprudencia ha venido ampliando el concepto de ruina del artículo. 1.591 del Código Civil , creando, junto a la ruina física o derrumbamiento material de la edificación, tanto la ruina potencial, en la que predomina el factor físico de la solidez, que comprende los defectos graves que entrañen peligro de derrumbamiento y hagan tener una pérdida futura, como la ruina funcional, en la que predomina el factor práctico de la utilidad, que abarca las deficiencias constructivas que exceden de las meras imperfecciones corrientes de terminación o acabado, y que inciden negativamente en la habitabilidad de la edificación generando un uso normal o incompleto de la misma.

Por otra parte, la responsabilidad de los partícipes en el proceso constructivo, por causa de los vicios ruinógenos de que adolezca la obra edificada, es, en principio y como regla general, individual, personal y privativa, en armonía con la culpa propia de cada uno de los agentes que intervienen en cumplimiento de la respectiva función específica asumida y desarrollada, ya que el artículo. 1.591 del Código Civil , de acuerdo con la diferenciación de tareas profesionales y empresariales, distingue entre ruina por vicio de construcción y ruina por vicio de suelo (proyecto) o de dirección, atribuyendo la responsabilidad al constructor y al arquitecto respectivamente. Sin embargo, cuando la ruina física, potencial o funcional, esto es, cuando las patologías constructivas o vicios ruinógenos hayan sido provocados por una actuación plural, sin que pueda apreciarse la proporción en que cada uno de los factores haya influido en la ruina dimanante de la conjunción de causas, de manera que no sea posible discernir e individualizar las específicas responsabilidades en el resultado de la obra defectuosa, al igual que cuando no sea viable delimitar la causa determinante de la patología o imputar en exclusiva a alguno de los intervinientes la etiología de la deficiencia, procederá la condena solidaria de los intervinientes en la edificación, bien entendido que las consecuencias de la falta de prueba en torno al factor desencadenante de la patología no recaen sobre el actor, al que le basta con acreditar que la ruina -física, potencial o funcional- existe y se manifestó dentro del plazo decenal, sino sobre los demandados, cuya condena solidaria a la reparación deviene inexcusable si no se esclarece suficientemente el origen causal de los vicios. En definitiva, el artículo. 1.591 consagra una responsabilidad subjetiva, o por culpa, atemperada por una doble presunción: se presume que la situación de ruina es imputable objetivamente a vicio del proyecto, la dirección o la construcción y se presume que el vicio es subjetivamente imputable a los agentes intervinientes, de modo que responderá todo demandado que no acredite que la ruina es ajena a la esfera de su función o cometido.

QUINTO.- Se alega en el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Carlos Ramón , D. Jesús Carlos y D. Marco Antonio que los defectos constructivos de los que se responsabiliza a los arquitectos, los comprendidos en los números 1 a 5 del informe emitido por INTEMAC, aportado con la demanda no son atribuibles de defectos de Proyecto ni a la alta dirección de las obras.

Sin embargo, hemos de tener en considera que es reiterada la jurisprudencia que declara que constituye un deber ineludible para los profesionales que intervienen en la realización de una obra, comprobar cumplidamente la idoneidad de los materiales utilizados en la construcción, atribución de responsabilidad que no solo es doble achacar a los constructores, en tanto suministran y utilizan tales materiales, y a los aparejadores o arquitectos técnicos, en cuanto los emplean en mezclas constructivas, cuya dosificación y utilización deben inspeccionar, al ser obligaciones que reglamentariamente les viene impuestas, sino que también es imputable el arquitecto de la obra, al estar incardinado tal deber de vigilancia dentro de sus obligaciones como director de aquella, bajo cuya superior inspección y recibiendo las oportunas órdenes, plasmadas en los correspondientes Libros de Registros, han de actuar los primeros, según las reglas y normas de la buena construcción, cuyo deber, como supremo responsable de la edificación, ha de correr a cargo de tal dirección técnica, que es la que en definitiva viene encomendada al arquitecto director de toda obra. En este sentido declaraba la sentencia de esta Sala de 29 de Enero de 2004 que al arquitecto, como técnico superior y máximo garante del producto constructivo, le incumbe la ideación de la obra y su planificación y superior inspección, debiendo desplegar una diligencia con todo rigor técnico; en la tarea de ejecución le corresponde la dirección de las operaciones y trabajos garantizando la realización ajustada al proyecto según la "lex artis", así como inspeccionar y controlar que la ejecución se ajuste al proyecto confeccionado; en definitiva, tiene como cometido la general y total dirección mediata de la obra previamente proyectada, y la supervisión de cuanta actividad se desarrolla en la misma. En el presente caso ha de estimarse que los defectos imputados en la sentencia apelada a los apelantes obedecen a omisiones del proyecto como ocurre con la barrera antihumedad, causante como se acredita con los informes aportados de las manchas de humedad del interior del cerramiento, tratándose, en definitiva como se manifiesta tanto en el informe emitido por INTEMAC, como el emitido por el perito Sr. Bruno de una omisión en el proyecto que no plantea ninguna alternativa de ejecución de barrera antihumedad cuya necesidad ha quedado acreditada, o bien a la adopción de inadecuadas soluciones constructivas como ocurre con la fisuras apreciadas en el cerramiento exterior y que como perfectamente declara la sentencia apelada no pueden atribuirse exclusivamente a la constructora por cuanto que no puede obviarse la función de control y dirección de los directores facultativos como supremos responsables de la edificación y más teniendo en cuenta cuando se trata del empleo de un sistema constructivo no tradicional en el que sus condiciones de puesta en obra no están recogidas en normas técnicas existiendo sólo manuales del Consorcio de Termoarcilla que carecen de carácter normativo.

SEXTO.- Por lo que respecta a cuantificación de la reparación de los daños se discute por los apelantes alegando que no ha quedado acreditada teniendo en cuenta sobre todo la diversidad de la valoración efectuada por Don. Bruno que valora las obras en 3775,68 euros y por la Sra. Julia que valora las obras en 14.925,52 euros. Tras el examen y valoración de la actuado en la primera instancia considera la Sala que la prueba pericial ha sido correctamente valorada por el juzgador de instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil teniendo en cuenta que en el informe aportado con la demanda se determinan las patologías de la vivienda y se describen los trabajos necesarios de reparación sin que se haya discutido por las partes la necesidad de los mismos y en los informes emitidos por la Sra. Julia se valoran distintas obras de reparación, sustituyendose las partidas 2y 4 del informe aportado por la parte actora por considerar una solución inadecuada y suprimiendo la partida número 8 por considerarla no imputable a los arquitectos, y en el informe emitido por el Sr. Bruno sólo se cuantifican trabajo de pintado interior y exterior

SÉPTIMO.- Si ha de estimarse el recurso interpuesto en lo relativo a la imposición de las costas procesales, por cuanto que la sentencia estima parcialmente la demanda en cuanto que absuelve a los demandados respecto de unas de las peticiones de la demanda sin que pueda afirmarse que ninguno de los demandados haya litigado con temeridad al haber sido admitidas partes de sus pretensiones en los recursos interpuestos revocando la sentencia apelada en el sólo sentido de no hacer expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sin que proceda tampoco hacer expreso pronunciamiento de las causadas en esta segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente los deducido por la representación procesal de D. Carlos Ramón , D. Jesús Carlos y D. Marco Antonio , la entidad GALIA GRUPO INMOBILIARIO S.A., la entidad CONSTRUCCIONES J. ROLDÁN MORENO S.L. contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Sevilla, recaída en las actuaciones de que este Rollo dimana, debemos revocar dicha resolución en el sólo sentido de no hacer expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia, confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada sin que proceda tampoco hacer expreso pronunciamiento de las causadas en esta segunda instancia

Devuélvanse a su tiempo las actuaciones originales al Juzgado de donde proceden, con certificación literal de esta Resolución y despacho para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistado Ponente que la dictó en lugar y fecha. Doy fe.