Sentencia Civil Nº 176/2007, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 139/2007 de 09 de Mayo de 2007

Encabezamiento

SENTENCIA NÚMERO 176/07

Ilmo. Sr. Presidente

DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

Ilmos. Sres. Magistrados

DON ILDEFONSO GARCIA DEL POZO

DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

En la Ciudad de Salamanca, a nueve de Mayo del dos mil siete.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Verbal número 215/06 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Béjar, Rollo de Apelación Nº 139/07; han sido partes en este recurso: como demandantes-apelantes D. Everardo y Dª Nuria , representados por el Procurador D. Rafael Cuevas Castaño y defendidos por el Letrado D. Fernando García-Delgado García y como demandado-apelado D. Bruno , representado por la Procuradora Dª. Mª Teresa González Santos y defendido por el Letrado D. Pedro Méndez González; sobre Acción negatoria de servidumbre de luces y vistas y de paso.

Antecedentes

1º.- El día 1 de Diciembre de 2.006 se dictó sentencia por la Ilma. Sra. Juez de Primera Instancia Nº 1 de Béjar que contiene el siguiente: "FALLO: Se desestima la demanda interpuesta por el procurador don Alfonso Rodríguez de Ocampo, en nombre y representación de Everardo y Nuria contra Bruno . Se condena en costas a los demandantes"

2º.- Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante, haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones y terminó suplicando se dicte sentencia que revoque la sentencia de instancia, declarando la nulidad de actuaciones en los términos solicitados y subsidiariamente, acoja los motivos de apelación esgrimidos, con imposición de las costas procesales de ambas instancias al demandado; dado traslado a la parte demandada de la interposición del recurso, por ésta se opuso al mismo haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus intereses para terminar suplicando se dicte Sentencia desestimándose íntegramente el Recurso con expresa imposición de las costas a los apelantes.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo, señalándose para la votación y fallo del recurso el día 20 de Abril de 2.007, y pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE ANTONIO VEGA BRAVO.

Fundamentos

PRIMERO: Alega en primer lugar el apelante la nulidad de actuaciones, al amparo de los arts. 225, 227, 435 y 436 LEC y 24.1 CE.

Se basa el apelante en que del acta del reconocimiento judicial que se practicó como diligencia final, no se le dió traslado por el plazo legalmente establecido para hacer alegaciones.

La parte apelada se opone a dicho motivo porque el apelante pudo haber hecho alegaciones sobre ese acta de reconocimiento en el recurso y no las ha hecho, así como porque debió pedir la nulidad ante el propio tribunal que dictó la resolución recurrida, y no lo hizo.

SEGUNDO: De los autos del juicio verbal del que trae causa el presente recurso, se desprende que el juicio oral se celebró con fecha de 23-Oct.-2.006, y en él consta que ninguna de las dos partes propuso como prueba el reconocimiento judicial del lugar de los hechos objeto de juicio. De suerte que terminado dicho juicio y declarado este concluso para sentencia se acordó por medio de Auto de 25 de Octubre de 2.006 (folios 51 y 52) por la Sra. Juez de 1ª Instancia la práctica del reconocimiento judicial al amparo del art. 435.2 LEC por considerar "más adecuado ver el lugar "in situ", pues ofrecería una comprensión más completa y acertada que las simples fotografías". A continuación, el día 17 de Noviembre se practicó dicho reconocimiento judicial en el que intervinieron las partes, sus Letrados, y los testigos que declararon en el juicio (folios 58 a 82). Finalmente, en los folios 83 y ss consta el testimonio literal de la sentencia apelada.

Por consiguiente, es claro que pese a haberse acordado en el presente juicio verbal la práctica de una diligencia final al amparo del art. 435.2 LEC , sin embargo no se ha cumplido el trámite del artículo siguiente, el art. 436.1 LEC , en el cual, expresamente se establece que "una vez practicadas (las diligencias finales) las partes podrán, dentro del quinto día, presentar escrito en que resuman y valoren el resultado". Derecho del que se les ha privado en el presente caso, con la consiguiente indefensión, y que es tanto más necesario en supuestos como el presente donde la diligencia final en cuestión ha sido practicada de oficio por el Juez, al amparo del art. 435.2 LEC , de manera que las partes no han podido hacer alegaciones en su demanda y contestación en previsión al contenido de dicha prueba, que no incluyeron en su estrategia procesal. En consecuencia, por aplicación de los arts. 225, 227, 436.1 LEC y 24.1 CE procede decretar la nulidad solicitada, y retrotraer las actuaciones al momento posterior al reconocimiento judicial practicado como diligencia final, concediéndose entonces a las partes el plazo de cinco días para presentar escrito en el que resuman y valoren el resultado de dicha prueba, y dejándose a continuación los autos conclusos de nuevo para sentencia.

Sin que, por lo tanto, haya lugar a acoger las alegaciones del apelado, ya que el contenido de dicho escrito del art. 436.1 LEC va dirigido a convencer e ilustrar al Juez de instancia, por lo que no vale ni es lo mismo que sus argumentaciones se hagan después de que este haya dictado sentencia, como pretende dicho apelado. No siendo cierto tampoco que una tal nulidad como la solicitada por el demandante se deba hacer ante el Juez que dictó la resolución aún no firme, porque el art. 228 LECC prevee el incidente de nulidad como incidente excepcional "siempre que, por el momento en que se produjera, no hubiera sido posible denunciar esos defectos antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y que esta no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario: Es decir, que, como señala el art. 240 LOPJ el modo ordinario para hacer valer una nulidad de actuaciones es solicitarlo al Juez a quo si aún no ha dictado resolución que ha puesto fin al proceso, y si no, solicitárselo al tribunal "ad quem" a través de los recursos legalmente establecidos. Aquí, el Juez "a quo" había dictado sentencia, que es la resolución por excelencia que pone fin a un proceso. Luego, el modo ordinario y correcto para hacer valer la nulidad cometida no era otro que el presente recurso de apelación, pues hasta que conoció dicha sentencia no supo el demandante que no se le había dado ni se le iba a dar traslado para resumen ex art. 436.1 LEC .

TERCERO: De conformidad con el artículo 398.2 LEC no se hace imposición de las costas de esta alzada.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y haciendo uso de las facultades conferidas por el pueblo español.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto a nombre y representación de D. Everardo y Dª Nuria contra la sentencia dictada por la Sra. Juez de Primera Instancia Nº 1 de Béjar con fecha 1 de Diciembre de 2.006, declaramos haber lugar al mismo, y, en consecuencia, decretamos la nulidad de actuaciones judiciales solicitada en dicho recurso, actuaciones que se deberán retrotraer al momento inmediatamente posterior a la práctica de la diligencia final de reconocimiento judicial, de cuya acta y fotografías deberá darse traslado a las partes a los efectos del art. 436.1 , continuando después el juicio por sus trámites legales. Todo ello sin hacer imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma, y remítase testimonio de la misma junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente, hallándose la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.