Sentencia Civil Nº 176/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 338/2006 de 22 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00176/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 914973872-73-06-07

914973874

N.I.G. 28000 1 7018410 /2006

Rollo: RECURSO DE APELACION 338 /2006

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1013 /2004

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 5 de MOSTOLES

Ponente:ILMO. SR. D. RAMON BELO GONZÁLEZ

IS

De: Marí Juana

Procurador: MARIA SUSANA RODRIGUEZ DE LA PLAZA

Contra: Julián , Cecilia , Isabel , Rocío

, Amparo

Procurador: MIGUEL TORRES ALVAREZ, MIGUEL TORRES ALVAREZ , MIGUEL TORRES ALVAREZ , SIN PROFESIONAL

ASIGNADO , MIGUEL TORRES ALVAREZ

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ

D. RAMON BELO GONZÁLEZ

En Madrid, a veintidós de abril de dos mil ocho. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta

por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 1013/2004, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Móstoles, seguidos entre partes, de una, Dª Marí Juana como apelante-demandante, y de otra, D. Julián, Dª Cecilia, Dª Isabel, Dª Rocío y Dª Amparo como apelados-demandados.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMON BELO GONZÁLEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Móstoles, en fecha 14 de octubre de 2005 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Chipirrás Sánchez, en nombre y representación de Doña Marí Juana, contra Don Julián, Doña Cecilia, Doña Isabel, Doña Rocío y Doña Amparo, absuelvo a éstos de las pretensiones contenidas en la demanda, con expresa condena en costas a la parte demandante.".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, después de preparado, se interpuso recurso de apelación, por la parte demandante, mediante escrito del que se dio traslado a la otra parte, que presentó escrito de oposición al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, ante la que no se ha practicado prueba alguna.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 7 de marzo de 2008, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 21 de abril de 2008.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por los mismos razonamientos jurídicos que se tuvieron en cuenta para dictar la sentencia apelada, que no han sido desvirtuados por la parte recurrente y que ahora se dan por reproducidos, procede su confirmación.

SEGUNDO.- En el Registro de la Propiedad de Getafe la finca número (antiguo 4889) 9.431 aparece descrita como tierra de secano en Móstoles al sitio conocido por "Los Barranquillos" con una superficie de 3 hectáreas, 51 áreas y 25 centiáreas y está inscrita a nombre de los hermanos don Julián y doña Marí Juana "por mitad e iguales partes proindivisas".

La inscripción registral se hace de la escritura pública de permuta de 18 de septiembre de 1959 en la cual, don Ángel Daniel, de una finca de su propiedad, segrega una parte que da origen a esta parcela, la cual permuta con unas fincas de don Julián y doña Marí Juana.

El Notario hace la siguiente advertencia legal: "la finca que adquieren don Julián y doña Marí Juana tiene el carácter de indivisible, conforme determina el artículo 5º de la Ley de 15 de julio de 1954 y Orden de 27 de mayo de 1958 sobre unidades mínimas de cultivo"

Antes del otorgamiento de la escritura pública el 18 de septiembre de 1959, se suscribe el contrato privado de permuta el 3 de junio de 1959 en el que los dos hermanos Don Julián y Doña Marí Juana , de común acuerdo convienen en reflejar cual es la parte, de la finca que adquieren, que corresponde a cada uno, que pasan a describir con superficie y linderos.

Aparece incorporado a los autos un documento privado firmado por don Julián, el día 20 de octubre de 1980, en el que reconoce recibir de doña Marí Juana la suma de 31.675 pesetas por la mitad de la división de alambrada en la finca sita en la regera que divide ambas fincas. Pero de la prueba testifical se desprende que la valla se debe a destinarse una parte de la finca a ganado y para que no pasara a la otra parte de la finca.

Don Julián fallece el 16 de noviembre de 1994, instituyendo, únicos y universales herederos, a sus 5 hijos que se adjudican por mitades y proindiviso la cuota del finado en la finca.

La finca registral está integrada por las parcelas números NUM000 y NUM001 del Catastro, y, mientras la NUM000 aparece destinada a labores de cultivo, la NUM001 aparece destinada a recreo y arbolado.

El día 17 de diciembre de 2004 doña Marí Juana presenta demanda contra los hijos de su finado hermano don Julián, en la que alega que, desde que adquirieron la finca cada uno de los hermanos, poseyó, en exclusiva, una parte delimitada de la misma, la parcela NUM000, y don Julián la NUM001. Y, tras invocar los artículos 1.959, 400, 406 y 450 del Código Civil , acaba suplicando se declare el carácter divisible de la finca registral, acordándose la división de la misma y se declare asimismo que doña Marí Juana es la propietaria de la parcela NUM000, por lo que deberá adjudicársele dicha parcela en pleno dominio después de realizada la división de la finca.

Pero se pone de manifiesto durante el proceso, un dato que aboca a la desestimación de la demanda, consistente en que la parcela NUM000, integrante de la finca registral, ya ha sido expropiada, pero es que además lo ha sido de mutuo acuerdo con la intervención directa del hijo de doña Marí Juana. Antes de presentada la demanda, en concreto el día 30 de diciembre de 2003, el hijo de doña Marí Juana y los hijos de don Julián firman con el Consorcio Urbanístico "Móstoles Sur" un acuerdo de expropiación de mutuo acuerdo respecto del justiprecio. Después de presentada la demanda pero antes de la contestación, en concreto el día 16 de marzo de 2005, firman el "acta de ocupación" con indicación al Registro de la Propiedad para que se proceda a la rectificación registral.

La sentencia dictada en la primera instancia desestima totalmente la demanda, indicando, en su fundamento de derecho tercero, que: "En materia de costas, desestimada la demanda, las mismas deben ser impuestas a la parte demandante, al desestimarse íntegramente sus pedimentos, de conformidad con lo establecido en el art. 394 de la L.e .c.".

TERCERO.- El caso enjuiciado, por lo que respecta a la desestimación de la demanda, no presenta serias dudas ni de hecho ni de derecho, que, en base a lo dispuesto en el párrafo primero del apartado 1 del artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , permitiría la no imposición de las costas ocasionadas en la primera instancia a la demandante que ha visto rechazadas todas sus pretensiones. No se trata de justificar la actuación de la actora en la expropiación (dice que, en otro caso, se declararía la finca litigiosa con lo que no le pagarían el justiprecio), sino de la desestimación de la demanda a la que conduce el estar expropiada una parte de la finca y del pleno conocimiento que, de ello, tenía la demandante al haber intervenido en la expropiación a través de su hijo.

CUARTO.- Se pretende, en el recurso de apelación, que se lleve a cabo una disección de las pretensiones deducidas en la demanda para aislar la primera de ellas, que sería la declaración de que la finca es divisible, la cual, a juicio de la apelante, procedería su estimación, lo que conduciría a una estimación parcial de la demanda, por lo que las costas ocasionas en la primera deberían ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad, en base al apartado 2 del artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

Se alega ahora en el recurso de apelación que ya no son de aplicación el artículo 5º de la Ley de 15 de julio de 1954 y la Orden de 27 de mayo de 1958 sobre unidades de cultivo sino el Decreto 65/1989 de 11 de mayo por el que se establecen las unidades mínimas de cultivo que en los terrenos de secano son de tres hectáreas. Pero semejante alegación no se hizo en el escrito de demanda. Y, en cualquier caso, de los 35.125 m² de la finca, se expropiaron 17.442 m² por lo que sólo quedan 17.683 m², es decir, menos de tres hectáreas, que no serían divisibles.

QUINTO.- Las costas ocasionadas en esta segunda instancia se imponen a la parte apelante al desestimarse todas sus pretensiones deducidas en el recurso de apelación y no presentar el caso, que constituye objeto del presente recurso, serias dudas ni de hecho ni de derecho (número 1 del artículo 394 por remisión del número 1 del artículo 398 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Doña Marí Juana, debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 14 de octubre de 2005, por el Magistrado Juez titular del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Móstoles en el juicio ordinario número 1013/2004, del que la presente apelación dimana y cuya parte dispositiva se transcribe en el primer antecedente de hecho de la presente y se da aquí por reproducida.

Se imponen las costas ocasionadas en esta apelación a la parte apelante.

Al notificarse esta sentencia indíquesele a las partes que contra la misma no cabe interponer recurso alguno, ordinario o extraordinario, por lo que deviene firme.

Devuélvanse los autos originales, con certificación de la presente sentencia, al Juzgado de Primera Instancia número 5 de Móstoles, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.