Sentencia Civil Nº 176/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 676/2007 de 15 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00176/2008

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Magistrados Ilmos. Sres.

D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES, Presidente, D. JAIME ESAIN MANRESA y D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº: 176/2008

En Pontevedra, a quince de Abril de dos mil ocho.

Visto el recurso de apelación contra la sentencia recaída en los autos de juicio de procedimiento ordinario nº 213/2006, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Villagarcía de Arosa (Rollo de Sala número 676/2007) en el que son partes como apelante: D. Mauricio; y como apelados: D. Juan Pablo; D. Isidro; Dª Dolores, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 28 de septiembre de 2007, recayó sentencia en los autos de que se deja hecha mención, cuyo fallo, literalmente dice: "Estimar parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Sr. Gómez Feijoo, en nombre y representación de D. Mauricio contra D. Isidro, representado por el procurador Sr. Abalo Alvarez y Dña Dolores, en situación de rebeldía procesal y en consecuencia procede realizar los siguientes pronunciamientos: Que la finca del actor descrita en el hecho primero de la presente resolución no está gravada con servidumbre de luces y vistas y en su consecuencia, procede condenar a los codemandados a realizar las obras necesarias al objeto de eliminar las vistas rectas que disfrutan desde la terraza de su propiedad. Absolver a los codemandados del resto de pretensiones formuladas en su contra y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas. Desestimar la demanda interpuesta por el procurador Sr. Gómez Feijóo, en nombre y representación de D. Mauricio contra D. Juan Pablo, representado por el procurador SR. Abalo Alvarez y en consecuencia, debo absolver y absuelvo al demandado de las pretensiones formuladas en su contra. Procede imponer las costas causadas a la parte actora".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de D. Mauricio, recayendo resolución del juzgado de instancia por la que se tuvo por preparado el recurso y se acordó emplazar a la parte recurrente al objeto de que lo interpusiera en legal forma, lo que efectuó dentro del plazo legal, y conferido traslado a las restantes partes, con emplazamiento por diez días, al objeto de que formularan oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que resultara desfavorable, por la representación de D. Isidro; por la representación de D. Juan Pablo; no formulándose oposición al recurso ni impugnación de la sentencia por Dª Dolores.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia con los escritos de interposición al recurso y de impugnación al mismo correspondió su conocimiento a esta Sección, por turno de reparto de fecha 4 de diciembre de 2007, sin que por las partes se haya propuesto prueba ni se haya solicitado la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos cuarto y séptimo de la sentencia apelada en lo que se oponen a los siguientes, y los demás se dan por reproducidos.

PRIMERO.- Como premisa previa se hace necesario centrar el objeto del recurso que se resuelve en esta segunda instancia, en la que la única parte apelante es la parte demandante.

Con la demanda se ejercitaban dos diferentes acciones negatorias de servidumbre, como expone con precisión la fundamentación de la sentencia apelada. De ellas una es estimada y otra desestimada, por lo que carece de sentido que el recurso se anuncie contra todos los pronunciamientos de la sentencia.

Es obvio que el recurso sólo se interpone contra el pronunciamiento desestimatorio y ni siquiera contra toda su fundamentación, pues parte de ella también favorece a la parte actora.

Insistimos en este preámbulo porque ninguna de las partes demandadas ha interpuesto recurso, con la consiguiente conformidad con la sentencia apelada, en particular en la negación de servidumbre de luces y vistas.

SEGUNDO.- Esta sentencia habrá de limitarse a los puntos y cuestiones planteados en el recurso (art. 465.4 LEC ).

Su primer y principal es la inexistencia de prescripción extintiva para el ejercicio de la acción negatoria de servidumbre.

El fundamento cuarto de la sentencia apelada razona que los demandados no han logrado acreditar la servidumbre de paso, como les corresponde por imperativo del principio de libertad de fundos que establece el art. 348 CC . No se justifica ningún título ni la prescripción inmemorial, sin que tampoco sea posible la prescripción ordinaria por la naturaleza discontinua del paso. Con estas conclusiones está de acuerdo la parte actora, en buena lógica.

Pero el Juez a quo continúa ese fundamento cuarto para apreciar la prescripción extintiva de la acción negatoria de esta servidumbre en base al art. 82 de la Ley 2/2006, de 14 de junio , de derecho civil de Galicia, que establece un plazo de treinta años y es el único fundamento de la desestimación de esta acción, por extinción.

Los motivos de recurso contra esta prescripción han de prosperar. Tradicionalmente ha sido rechazada en casos como el presente la posibilidad de apreciar la prescripción extintiva (art. 1963 CC ) si no se producía la usucapión del derecho real prevista por los arts. 1940 ss CC . Esta doctrina no es analizada al entenderse superada por la nueva regulación de la servidumbre de paso por la Ley de derecho civil de Galicia.

A salvo de otras posibles discusiones, la prescripción de la acción no es apreciable por razón de no haber sido alegada por los demandados en sus contestaciones. Mantiene la jurisprudencia que la prescripción, como hecho excluyente o excepción en sentido técnico, es preciso que sea alegada en el momento procesal oportuno, sin que pueda ser estimada de oficio.

En este sentido, dice la S.T.S. de 27 de marzo de 1991 que "al no haberse formulado oportunamente en el escrito de contestación, rector del proceso y que con la demanda determina el objeto del mismo, no podía ser acogida, máxime al ser una excepción perentoria, plenamente renunciable y, por ello, no apreciable de oficio, aparte de que también es doctrina de esta Sala que al no basarse en principios de justicia intrínseca, sino en razones de seguridad jurídica, la interpretación de los preceptos que la regulan ha de realizarse de modo restrictivo, es decir, que no se ajusta a la realidad la afirmación de que la seguridad jurídica prime sobre la justicia misma y que aquélla permita la apreciación de oficio, lo que no ocurre en cambio con la caducidad".

Por lo tanto, el Juez a quo no debió estimar de oficio una excepción que no había sido opuesta por las partes demandadas.

Y todavía existe otra razón, posiblemente explicativa de esa falta de alegación. La Ley de derecho civil de Galicia no entró en vigor hasta el mes de julio de 2006 , de modo que al presentarse la demanda el 18 de abril de ese año, todavía no había adquirido vigencia aquél art. 82 que constituye el único fundamento legal de la hipotética prescripción.

TERCERO.- La improcedencia de la prescripción, unida a la ya declarada inexistencia de título de adquisición (arts. 539 y concordantes C.C .) fundamentan la estimación del recurso y en consecuencia de la demanda.

Porque los argumentos de los demandados, o bien ya han sido oportunamente refutados, o bien plantean cuestiones ajenas al estricto contenido de este juicio en el que sólo se ejercitan acciones negatorias. La situación de enclavamiento puede originar la constitución de una servidumbre de paso, pero no ha sido expresamente solicitado por los demandados en función de su posible necesidad. La propiedad del terreno correspondiente al actual camino no ha sido discutida en forma por los demandados, que sólo lo alegan de modo accesorio, al igual que un hipotético acuerdo sobre el paso. Tampoco son relevantes otros propietarios que puedan servirse del camino, por que al no haber sido parte no les vincula esta sentencia.

CUARTO.- Al estimarse la demanda plenamente, como consecuencia del recurso, las costas de primera instancia habrán de imponerse a los demandados de acuerdo con el art. 394 LEC .

Sin hacer expreso pronunciamiento sobre las de esta alzada, conforme el art. 398 LEC .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D. José Luis Gómez Feijoo en nombre y representación de D. Mauricio y con revocación de la sentencia apelada estimamos la demanda y declaramos:

1º que la finca descrita al hecho I de la demanda no está gravada con servidumbre de paso ni de luces y vistas a favor de las propiedades de los demandados.

2º que los demandados Juan Pablo y Isidro y Dolores están obligados a abstenerse de transitar por dicha finca del demandante así como a realizar las obras necesarias para eliminar las vistas rectas hacia la propiedad del actor.

3º Condenamos a los demandados a estar y pasar por estas declaraciones, con expresa imposición de las costas de primera instancia.

No hacemos expresa imposición de las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.