Sentencia Civil Nº 176/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 342/2008 de 26 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00176/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 28ª

Rollo de apelación nº 342/2008

Materia: Derecho concursal.

Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid

Autos de origen: concurso nº 162/2005, relativo a la entidad METROCOM PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES SAU

SENTENCIA Nº 176/2009

En Madrid, a 26 de junio de 2009.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Rafael Sarazá Jimena, D. Enrique García García y D. José Ignacio Zarzuelo Descalzo, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 342/2008, los autos de la sección de calificación del concurso nº 162/2005, relativo a la entidad METROCOM PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES SAU, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid.

Han actuado en representación y defensa de las partes, el Procurador D. Raúl Martínez Ostenero y el Letrado D. Ángel L. Agüero Martín por METROCOM PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES SAU y la administración concursal integrada por D. Lázaro , D. Obdulio y Dª Berta .

Antecedentes

PRIMERO.- Formada la sección sexta del concurso de la entidad METROCOM PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES SAU, que había sido declarado mediante auto de 7 de junio de 2005, tras la expiración de los plazos para personación de interesados, la administración concursal de dicha sociedad concursada presentó informe, el 1 de junio de 2007, en el que proponía la calificación como culpable del concurso de la mencionada sociedad; la declaración como persona afectada por la calificación de D. Vidal , la condena a éste al pago del importe de los créditos que los acreedores no cobren una vez realizados los bienes de la sociedad concursada; la pérdida de sus derechos como acreedor; y su inhabilitación para administrar bienes ajenos durante dos años.

Por su parte, el Ministerio Fiscal, mediante su dictamen, presentado el 21 de junio de 2007, interesó que se declarase culpable el concurso de la entidad mercantil METROCOM PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES SAU, considerando persona afectada por dicha calificación al administrador D. Vidal para el que solicitaba inhabilitación por cinco años para administrar bienes ajenos; la pérdida de sus derechos como acreedor; y la condena a devolver las cantidades obtenidas indebidamente del patrimonio de la concursada..

SEGUNDO.- Tras tramitarse las actuaciones por su cauce correspondiente, en el que medió la oposición por parte de la representación de METROCOM PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES SAU a la calificación interesada para el concurso, a la afección de dicha persona a tal calificación y a los efectos que contra ella se pedían, el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid, tras la celebración de vista, dictó sentencia, el día 22 de enero de 2008 , cuyo fallo era el siguiente:

"a) Se declara culpable el concurso de la entidad METROCOM PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES SAU.

b) Se declara persona afectada por la calificación a D. Vidal .

c) Se inhabilita a D. Vidal para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona, durante un período de dos años.

d) Se condena a D. Vidal a la pérdida del crédito subordinado que a su favor aparece por importe de 10.959,61 euros en la lista definitiva de acreedores de la entidad concursada, confeccionada por la Administración concursal

e) Se condena a D. Vidal a que haga frente al importe de los créditos contra la masa y los créditos concursales que no puedan verse satisfechos con el patrimonio de la entidad METROCOM PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES SAU.

No se efectúa especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas. "

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de METROCOM PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES SAU se interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase. La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 25 de junio de 2009.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad concursada METROCOM PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES SAU se muestra disconforme con la calificación como culpable de su concurso, que se sustenta en el hecho de no haberlo solicitado voluntariamente cuando legalmente procedía, y articula contra ello un recurso de apelación que se apoya en cuatro motivos: 1º) su discrepancia con la interpretación que respecto del alcance de la presunción contenida en el artículo 165.1º de la Ley Concursal (LC) se efectúa en la resolución recurrida ; 2º) la consideración de que sí existe en el caso concreto de autos prueba en contra de la presunción del artículo 165.1º de la Ley Concursal (LC); 3º) que la sentencia habría infringido el artículo 172.1 de la LC al no expresar en su fallo la causa en que se fundamentaba la calificación como culpable del concurso; y 4º) su desacuerdo sobre el criterio con el que debería ser interpretada la responsabilidad concursal del art. 172.3 de la Ley Concursal que ha sido impuesta al administrador social, pues entiende que debería haberse partido del principio de que opera como una responsabilidad por culpa de índole resarcitoria y no como una sanción.

SEGUNDO.- Como ya explicó este tribunal en significativos precedentes (sentencias de la sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de septiembre de 2007, 5 de febrero y 17 de julio de 2008 y 30 de enero, 6 de marzo y 8 de mayo de 2009 ), la regulación de las causas de calificación de un concurso como culpable en la Ley 22/2003 se hace de forma escalonada, de manera que cabe distinguir: 1º) la cláusula general del artículo 164.1 de la Ley Concursal , que exige la valoración de la conducta del concursado, es decir, del administrador en el caso de sociedades, como dolosa o gravemente culposa y la determinación de una relación de causalidad entre la misma y la generación o agravación de la insolvencia; 2º) las presunciones iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , que suponen comportamientos omisivos que entrañan, salvo prueba en contra, la existencia de dolo o culpa grave, pero necesitan, además, para justificar la calificación como culpable, que se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia; y 3º) los conductas previstas en el artículo 164.2 de la Ley Concursal , las cuales son consideradas por la ley como suficientes para determinar por sí mismas el carácter culpable del concurso, bastando, por tanto, con constatar la concurrencia de alguna de ellas, sin que quepa la posibilidad de desvirtuar el carácter doloso o gravemente culposo de las mismas y sin que deba exigirse prueba de la relación de causalidad entre ellas y la insolvencia de la sociedad.

En la práctica, las causas más frecuentes de calificación del concurso como culpable serán precisamente las previstas en el artículo 164.2 de la Ley Concursal , dado que el legislador, aplicando determinadas máximas de experiencia y persiguiendo determinados objetivos de política legislativa que considera necesario garantizar (en especial la observancia de unas mínimas exigencias de corrección y comportamiento ético en el tráfico económico), ha decidido que el concurso en el que se aprecie la concurrencia de ciertas conductas gravemente reprochables por parte del deudor o, si es una persona jurídica, de su administrador o liquidador, han de suponer, en todo caso, su calificación como culpable. Por esa razón no es necesario que en cada supuesto concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave, distinto de la propia conducta prevista en los diferentes apartados del artículo 164.2 de la Ley Concursal , ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y la insolvencia, puesto que se trata de ".supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación, por su intrínseca naturaleza." (según el apartado VIII de la exposición de motivos de la Ley Concursal) y en los que, como ha declarado el Tribunal Supremo, aunque lo haya sido respecto de la responsabilidad por deudas del artículo 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas , "no exige más que el enlace causal preestablecido en la propia norma" (Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2006 y 7 de febrero de 2007 ). Tales previsiones legales determinan la declaración de culpabilidad del concurso si concurren los supuestos previstos en las mismas, en muchos de los cuales la propia conducta ilícita del deudor o de su administrador provoca una situación de opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la prueba del dolo o la negligencia grave distinta de la propia conducta tipificada en el art. 164.2 de la Ley Concursal y de su relación de causalidad con la generación o provocación de la insolvencia, o provoca un daño difuso difícil de concretar a efectos de determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto y cuantificable.

Cuando se aplica, sin embargo, como ocurre en este caso, una presunción iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , ya hemos dicho que ésta solo permite cubrir, y a salvo de prueba en contra, la existencia de dolo o culpa grave, pero resulta necesario, además, para justificar la calificación como culpable, que se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia. Lo cierto es que la resolución recurrida no parece atenerse a este criterio y apunta a una extensión de la presunción que podría abarcar también estos dos últimos elementos. Tal vez de ese modo resultaría mucho más sencillo aplicar dicho precepto legal, pero ello no se atiene a lo que de modo expreso ha establecido el legislador.

Esta discrepancia en el entendimiento del alcance de la presunción contenida en dicho precepto legal no resulta, sin embargo, suficiente para que debamos revocar la sentencia si el resultado de aplicarlo del modo que hemos explicado pudiera conducir, no obstante, al mismo resultado establecido en la primera instancia. Lo cual nos lleva al análisis del siguiente motivo de apelación.

TERCERO.- La aplicación del artículo 165.1º de la LC (presunción de actuación culpable si se incumple el deber de solicitar la declaración de concurso), en relación con el artículo 5.1 del mismo cuerpo legal (que establece la obligación del deudor de solicitar el concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia), puede estar justificada si, aunque el deudor no haya generado la insolvencia por causa de ese comportamiento omisivo, su tardanza en acudir al concurso hubiera influido en el agravamiento de la misma. En tal caso la existencia de dolo o culpa en el comportamiento del deudor se presumiría, y lo que habría que acreditar en la pieza de calificación sería exclusivamente que la insolvencia se agravó y que en ello influyó el retraso en la solicitud de concurso. Esa prueba existe en autos, como explicaremos a continuación.

Lo primero que debemos aclarar, para soslayar un posible reproche de aplicación retroactiva de la LC, es que solo vamos a examinar la incidencia que haya podido tener el hecho que ha determinado la calificación como culpable con posterioridad al 1 de septiembre de 2004 (fecha en la que se produjo la entrada en vigor de la Ley 22/2003 ), puesto que en la precedente normativa concursal no era de aplicación una previsión análoga a la del artículo 165.1º de la LC (puesto que la del artículo 889.2.º del Código de Comercio había quedado virtualmente derogada y sin efecto alguno desde hacía años - sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de abril de 1984 ).

Pues bien, que la situación de insolvencia de METROCOM PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES SAU se agravó desde primeros de noviembre de 2004 (dos meses después de entrada en vigor de la LC) hasta mediados de 2005 (en junio de ese año fue finalmente declarado, tras allanarse en mayo la deudora a la petición de concurso necesario planteada por el acreedor Construcción y Promoción Valle SA) resulta de los siguientes datos contables extraídos del informe que la administración concursal elaboró conforme al artículo 75 de la LC (folios nº 168 a 171 de esta pieza): 1º ) se produjo desde finales de 2004 a mediados de 2005 una reducción del activo circulante de la entidad, que bajó de 224.446,38 euros a 192.367,35 euros; 2º) los fondos propios de la entidad cayeron en ese período en más de 19.000 euros, aunque partimos de una cifra ya negativa en 2004 (de -571.461,07 a -590.402,28 euros); 3º) empeoró también en esas fechas en más de 7.500 euros el fondo de maniobra de la entidad (diferencia entre el activo circulante y pasivo circulante), aunque ya tenía carácter negativo con anterioridad; y 4º) todavía se redujo más la ratio de solvencia de la entidad (que pasó del 0,27 al 0,23).

Existen además datos que evidencian que la no presentación en tiempo del concurso tiene relación con un incremento de la insolvencia en la medida en que: 1º) según el listado de acreedores elaborado por la administración concursal (folios nº 189 a 200 de esta pieza) todavía se siguieron generando deudas concursales que tienen su origen a finales de 2004 y en 2005 (cierres de saldos con algunos acreedores, algunas facturas y efectos mercantiles, gastos de devolución de efectos mercantiles, etc); y 2º) la no presentación en tiempo del concurso voluntario permitió además que a finales de 2004 y en 2005 se admitieran a trámite varias demandas judiciales contra la concursada (folios nº 226 a 250 de esta pieza) que entendemos pudieron ser evitadas.

Luego hubo agravamiento de la insolvencia desde finales del ejercicio 2004 hasta mediados de 2005 y si la deudora hubiera pedido antes el concurso no se hubiera debido seguir profundizando en ella, lo que perjudica las expectativas de cobro de sus acreedores. El artículo 165.1º de la LC permite presumir que esa omisión de la concursada fue dolosa o cuando menos culposa y frente a ello ninguna prueba ha aportado la parte apelada para desvirtuar tal presunción. Ésta se ha limitado a exponer en su escrito de recurso una argumentación al hilo de una manifestación extraída del informe de la administración concursal, en la que se valoraba el origen de la insolvencia y el cese de facto en la actividad de contratos de obra, lo que ni constituye prueba, en sentido estricto, ni tampoco excluye que haya mediado el agravamiento de la insolvencia en ese último período, tal como hemos explicado que acaeció.

CUARTO.- Cuando el artículo 172.1 de la LC exige que en la sentencia de calificación se exprese la causa o causas en que se fundamente la calificación como culpable del concurso, lo que está imponiendo al juez es la obligación de explicitar aquélla. Mas eso no quiere decir que tenga que hacerlas constar en el fallo de la resolución sino que bastará, y ordinariamente así se hará, con que se expliciten las causas que determinan la calificación en los fundamentos jurídicos de la sentencia. No sólo es que una correcta técnica procesal exija llevar a los fundamentos jurídicos lo que constituye motivación y reservar el fallo para los estrictos pronunciamientos declarativos, constitutivos o de condena, sino que además el propio tenor literal del nº 1 del artículo 172 de la LC abona esta misma conclusión al referirse a la necesidad de expresar la causa "en que se fundamente la calificación"; luego la ley está refiriéndose, como por otro lado es lo lógico, a la fundamentación jurídica de la sentencia.

De manera que resulta inconsistente que se articule como motivo de apelación que la sentencia no haya reseñado en su fallo la causa de la calificación como culpable del concurso de METROCOM PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES SAU, cuando sí la explicita en su fundamentación jurídica. Es más, en el presente caso el debate ha girado durante toda la pieza alrededor de una única causa para tal calificación, que la sentencia ha acogido, por lo que no hay razón alguna para suscitar una polémica formal al respecto.

QUINTO.- Respecto a la responsabilidad concursal impuesta al administrador social de METROCOM PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES SAU, que ha supuesto que se le condene a la cobertura del déficit patrimonial del concurso, debemos recordar aquí, pese a que aquél no ha recurrido, puesto que la concursada sí lo hecho, lo señalado en las sentencias de esta sección 28ª de la AP de Madrid de 5 de febrero de 2008, 30 de enero de 2009 y 6 de marzo de 2009 sobre la naturaleza de la responsabilidad prevista en el art. 172.3 de la Ley Concursal .

El citado precepto legal establece: "Si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa".

Dicha norma se encuentra dentro del art. 172 de la Ley Concursal , dedicado a la "sentencia de calificación". En el primer párrafo de este artículo, se prevé que la sentencia declarará el concurso como fortuito o como culpable, expresando, en este último caso, la causa o causas en que se fundamente la calificación. En su segundo párrafo se regulan, en tres apartados, el contenido necesario de toda sentencia de calificación, además de la determinación del carácter fortuito o culpable del concurso. Tal contenido necesario consistirá en: 1º) la determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices; 2º) la inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos así como para representar o administrar a cualquier persona durante un período de 2 a 5 años; y 3º) la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados.

Expuesto lo anterior, ha de precisarse que no procede imponer la responsabilidad prevista para los administradores o liquidadores sociales en el art. 172.3 de la Ley Concursal en todo caso en que el concurso sea calificado como culpable. Es preciso, en primer lugar, que se trate del concurso de una persona jurídica. Y, en segundo lugar, que la sección de calificación haya sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación. En tales casos, se prevé en el art. 172.3 de la Ley Concursal que la sentencia podrá, "además", condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa. De ahí que se le haya venido a llamar responsabilidad de los administradores o liquidadores sociales por déficit concursal o, simplificadamente, responsabilidad concursal de los administradores o liquidadores sociales.

Se trata, pues, de una responsabilidad prevista sólo para los casos más graves de concursos de personas jurídica calificados como culpables, puesto que es preciso que se haya abierto la fase de liquidación y exista déficit patrimonial para cubrir las deudas de la persona jurídica concursada, y no es exigible a los cómplices sino solamente a quienes hayan sido administradores o liquidadores de la persona jurídica.

Este tribunal ha venido considerando, como resulta de las precitadas resoluciones, que nos encontramos ante una responsabilidad por deudas, ex lege, en la que, siendo necesaria una imputación subjetiva y no automática a determinados administradores o liquidadores sociales, no es preciso otro reproche culpabilístico que el resultante de la atribución a tales administradores o liquidadores de la conducta determinante de la calificación del concurso como culpable, ni que se pruebe la existencia de una relación de causalidad entre la conducta del administrador y el déficit patrimonial que impide a los acreedores el cobro total de su deuda, o por decirlo más precisamente, no es necesario otro enlace causal distinto del que resulta de la calificación del concurso como culpable según el régimen previsto en los arts. 164 y 165 de la Ley Concursal y la imputación de las conductas determinantes de tal calificación a determinados administradores o liquidadores sociales.

Este tribunal llegó a esta conclusión por varias razones:

1º) por la propia literalidad de la norma, pues en el art. 172.3 de la Ley Concursal no se contienen los elementos propios de una responsabilidad civil resarcitoria o por daños, a diferencia de preceptos que regulan, según opinión pacífica de la doctrina y la jurisprudencia, una responsabilidad civil resarcitoria, como es el caso del art. 133.1 de la Ley de Sociedades Anónimas ; en el art. 172.3 de la Ley Concursal no se prevé la indemnización del daño causado por la conducta del sujeto al que se atribuye la responsabilidad, ni hay mención alguna a la exigencia de causalidad entre esa conducta y un daño, sino una previsión legal de responsabilidad por deudas ajenas (las de la sociedad de la que es administrador o liquidador) exigible cuando concurre un determinado supuesto de hecho;

2º) por la interpretación sistemática del precepto, pues el último inciso del art. 172.2.3º de la Ley Concursal contiene una previsión de responsabilidad resarcitoria tanto de las personas afectadas por la calificación como de los cómplices, exigible en todo supuesto de concurso culpable, sin que, a juicio de este tribunal, existan motivos apreciables que permitan limitar dicha responsabilidad por daños a los supuestos de obtención indebida de bienes del patrimonio social o de la masa, sin que a estos efectos el derogado art. 894 del Código de Comercio de 1885 pueda ser considerado como un antecedente determinante en la interpretación de la norma actual, puesto que el ámbito de aplicación del anterior precepto se limitaba a los cómplices y en él la previsión de abono de "intereses e indemnización de daños y perjuicios" se contenía como claramente accesoria de la reintegración a la masa de los bienes, derechos y acciones indebidamente sustraídos, lo que no ocurre en la redacción del comentado precepto de la vigente Ley Concursal. Es significativo a estos efectos que cuando el inciso final del art. 169.1 de la Ley Concursal prevé que en el informe de la administración concursal se exprese la identidad de las personas a las que deba afectar la calificación y la de las que hayan de ser consideradas cómplices "así como la determinación de los daños y perjuicios que, en su caso, se hayan causado por las personas anteriores", no se limita tal causación de daños y perjuicios a la indebida sustracción de bienes o derechos del patrimonio del deudor o de la masa activa, sino que se contiene la expresión sin adición de inciso alguno restrictivo de su alcance. La norma contenida en dicho art. 172.2.3º regula una serie de consecuencias derivadas de la calificación del concurso como culpable, en todos los casos (ya se haya abierto la sección de calificación como consecuencia de un convenio gravoso o por la apertura de la fase de liquidación, con o sin déficit) y que afectan a todas las personas que han intervenido en la conducta determinante de la calificación del concurso como culpable, bien directamente (personas afectadas por la calificación), bien como cómplices. Tales consecuencias consisten en la pérdida de sus derechos como acreedores, la devolución de los bienes indebidamente obtenidos del patrimonio del deudor o de la masa, y la indemnización de (todos) los daños y perjuicios causados, como régimen no agravado de responsabilidad civil, de naturaleza resarcitoria por contener la exigencia de relación causal entre la conducta y el daño a indemnizar propio de este tipo de responsabilidad. Pues bien, tras esta previsión del art. 172.2.3º de la Ley Concursal , la norma del art. 172.3 de la Ley Concursal contiene una previsión más severa para aquellos casos más graves de concurso culpable, como son los que han desembocado en la fase de liquidación con insuficiencia patrimonial. En tales casos, se establece, "además", un régimen agravado de responsabilidad civil de quienes hubieran sido administradores o liquidadores de la persona jurídica concursada en los dos años previos a la declaración de concurso. Carece de sentido, pues, que la responsabilidad civil del art. 172.3 de la Ley Concursal sea de la misma naturaleza, resarcitoria, que la del art. 172.2.3º de la Ley Concursal , pues entonces aquélla sería superflua, redundante e innecesaria;

3ª) por la interpretación de la norma del art. 172.3 de la Ley Concursal en relación a la del art. 48.3 de la misma ley , pues sentado que, como resulta claramente de su redacción, esta norma prevé una medida de carácter cautelar accesoria e instrumental de la pretensión del art. 172.3 de la Ley Concursal , la exigencia, para que pueda acordarse el embargo de bienes y derechos de los administradores, de dos requisitos constitutivos de la apariencia de buen derecho, consistentes en que de lo actuado resulte fundada la posibilidad de que el concurso se califique como culpable y de que la masa activa sea insuficiente para satisfacer todas las deudas, sin añadir el precepto legal ninguna exigencia relativa a la concurrencia, al menos indiciaria, de una relación de causalidad entre la conducta determinante de la probable calificación del concurso como culpable y el probable déficit concursal, es indicativa de la ausencia de carácter resarcitorio de la responsabilidad concursal prevista en el art. 172.3 de la Ley Concursal , de la que el embargo preventivo del art. 48.3 es, como se ha dicho, una medida cautelar, por lo que la apariencia de buen derecho exigida por la ley para acordarlo debería estar referida, del modo indiciario propio de su naturaleza cautelar, a los elementos necesarios para acordar la procedencia de tal responsabilidad concursal;

4º) por su relación con el régimen de responsabilidad civil de los administradores sociales previsto en las normas societarias, pues en éstas se establece un régimen legal con una dualidad de responsabilidades, por daños (art. 133 de la Ley de Sociedades Anónimas ), a la que podría asemejarse la del art. 172.2.3º de la Ley Concursal , y por deudas (arts. 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas y 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada), a la que podría equipararse la del art. 172.3 de la Ley Concursal , naturalmente con las diferencias que resultan de los pormenores de cada regulación. No parece razonable, a juicio de este tribunal, que el régimen de responsabilidad de los administradores sociales sea más severo en supuestos como los de los citados arts. 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas y 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, en los que las conductas determinantes de la responsabilidad no son por regla general tan graves como las previstas en los arts. 164 y 165 de la Ley Concursal , y en los que la sociedad no se encuentra declarada en concurso, en fase de liquidación y con déficit patrimonial, que en el supuesto del art. 172.3 de la Ley Concursal , en el que sí concurren esos factores que suponen una mayor gravedad de la situación y una mayor reprochabilidad de la conducta de los administradores. De admitir la tesis del carácter resarcitorio de la responsabilidad del art. 172.3 de la Ley Concursal , incluso el régimen de responsabilidad del art. 133.1 y concordantes de la Ley de Sociedades Anónimas sería más severo, puesto que en él no se exige una especial cualificación en la negligencia del administrador causante del daño, mientras que en el caso del art. 172.3 de la Ley Concursal , por la regulación de las causas de calificación del concurso como culpable, sería precisa la concurrencia de alguna de las graves conductas previstas en los arts. 164.2 o 165 de la Ley Concursal , o, con carácter general, que la conducta de los administradores que hubiera causado o agravado la insolvencia pudiera calificarse como dolosa o gravemente culposa (art. 164.1 );

5º) por lo acaecido durante la tramitación parlamentaria de la Ley Concursal, y no tanto por las modificaciones operadas en el proyecto de ley sino justamente por las que fueron rechazadas, puesto que las enmiendas que pretendieron introducir en el texto del precepto los elementos propios de una responsabilidad resarcitoria (".que exista relación de causa a efecto entre los actos dolosos o negligentes y la falta de cobro por parte de los acreedores."; "la cuantía de la cantidad a pagar será proporcional al daño causado por quienes hubieran producido o agravado el estado de insolvencia") fueron rechazadas tanto en el Congreso como en el Senado, lo que no se compagina con la consideración de la responsabilidad prevista en el art. 172.3 de la Ley Concursal como de carácter resarcitorio; y

6º) por la regulación de las causas de calificación de un concurso como culpable de la forma escalonada que ya hemos explicado en el fundamento tercero de la presente resolución. Habida cuenta de la expresada regulación de las causas de calificación del concurso como culpable, en los casos en que la calificación se haya realizado basándose en la cláusula general del art. 164.1 o en las presunciones iuris tantum del art. 165 de la Ley Concursal , la exigencia legal de que en esos supuestos se aprecie la existencia de una relación de causalidad entre la conducta genérica dolosa o gravemente culposa del deudor o de su representante, art. 164.1 , o entre las conductas previstas en los distintos apartados del art. 165 de la Ley Concursal , y la generación o agravamiento de la insolvencia, supone que la propia calificación del concurso como culpable contiene la determinación de la relación de causalidad entre tal conducta y el déficit patrimonial del concurso. Y en los casos en los que el concurso se califique como culpable por concurrir alguno de los supuestos del art. 164.2 de la Ley Concursal , la previsión de que el concurso ha de calificarse "en todo caso" como culpable lleva implícito el enlace causal ex lege entre la conducta del deudor o su representante y la insolvencia. Por ello, una vez que la sentencia que se dicta en la sección de calificación ha declarado el concurso culpable (art. 171.1 ), no se exige una nueva determinación de esa relación causal para proceder en tal sentencia a la imposición de la responsabilidad concursal del art. 172.3 a los administradores o liquidadores a los que subjetivamente pueda imputarse la conducta determinante de la calificación del concurso como culpable.

Si interpretamos el art. 172.3 de la Ley Concursal en el sentido de que establece una responsabilidad resarcitoria, en la que es necesaria la prueba en cada caso concreto de la relación de causalidad entre la conducta ilícita y el daño, resultará el contrasentido de que dicha responsabilidad concursal no podrá acordarse en la mayoría de los casos de concurso culpable, en especial en los supuestos en que las conductas han sido más graves, los del art. 164.2 de la Ley Concursal , en las que justamente por esa gravedad, "por su intrínseca naturaleza", el ordenamiento jurídico exime de la prueba de la relación de causalidad entre tal conducta y la insolvencia para que el concurso pueda calificarse como culpable, puesto que el enlace causal se preestablece en la misma norma legal.

SEXTO.- En la regulación legal de la sección de calificación del concurso se conjuga la protección de los intereses individuales de los acreedores con la tutela del interés público que justifica la intervención del Ministerio Fiscal, tutela del interés público que regía de modo principal la antigua pieza de calificación de quiebra, respecto de la que el Tribunal Supremo había declarado que era materia de interés público (Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de noviembre de 1950 ). La regulación legal de la sección de calificación del concurso, y dentro de ella la de la responsabilidad concursal de los administradores sociales del art. 172.3 de la Ley Concursal , persigue reprimir conductas que el legislador ha considerado especialmente graves, por las conclusiones obtenidas a través de la experiencia en materia concursal (de la que se desprende la aptitud o idoneidad objetiva de ciertas conductas para provocar insolvencias no fortuitas, en los que los principales perjudicados son los acreedores, o las graves consecuencias de la deslealtad y falta de colaboración del deudor en los procesos concursales) y basándose en criterios de introducción en el tráfico económico de pautas éticas consideradas imprescindibles.

Esta conjunción de protección del interés público y protección de los intereses de los acreedores anuda a la calificación del concurso como culpable consecuencias que suponen la protección directa de ese interés general (como es la inhabilitación para administrar bienes ajenos y representar o administrar a cualquier persona), pero también la satisfacción de los acreedores, "finalidad esencial del concurso" (apartado II de la exposición de motivos de la Ley Concursal), mediante la condena a la cobertura total o parcial por parte de administradores o liquidadores sociales, en caso de concurrencia de estas conductas reprochables, del déficit resultante en la liquidación del patrimonio social, en los supuestos agravados de concurso culpable con déficit patrimonial en la fase de liquidación. De esta tutela de los intereses de los acreedores resulta también, indirectamente, una protección de los intereses generales por medio de la introducción de unas mínimas pautas éticas en el tráfico económico y la función de prevención general que supone la aplicación de ese régimen agravado de responsabilidad civil a los supuestos de conductas empresariales reprochables asociadas a concursos con graves déficits patrimoniales que impiden incluso la suscripción de un convenio gravoso. Esta técnica que persigue la imposición de pautas de corrección en el tráfico económico mediante la identificación de conductas ilícitas no sólo reprobables sino, como ha demostrado la experiencia, objetivamente idóneas para provocar quebranto a otros sujetos de derecho, y la anudación a las mismas de un régimen agravado de responsabilidad del que resultan beneficiarios no las Administraciones Públicas sino los particulares perjudicados por la situación, no es nueva, puesto que ha sido utilizada por otras normas legales, como es el caso de los citados arts. 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas y 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada.

Supone también un modo de atribuir o distribuir los costes del daño derivado de la insolvencia por parte del legislador, al considerarse que en los casos agravados de concursos en fase de liquidación y con déficit patrimonial, cuando los administradores, o algunos de ellos, han realizado conductas especialmente reprobables, normalmente idóneas para provocar un daño cuanto menos difuso al patrimonio social, es más adecuado que soporten el daño derivado de la insolvencia de la sociedad los administradores que han realizado tales conductas reprobables que los acreedores, pues aunque la insolvencia del deudor es uno de los riesgos previsibles para quienes participan en el tráfico económico, en los casos en los que es de aplicación el art. 172.3 de la Ley Concursal no está justificado que sean los acreedores quienes soporten la insolvencia, siendo más adecuado que sea el administrador que ha incurrido en una de las conductas previstas en los arts. 164 y 165 de la Ley Concursal quien cargue con las consecuencias perjudiciales derivadas de la insolvencia, al menos la cobertura total o parcial del déficit concursal.

SÉPTIMO.- Dicho régimen de responsabilidad civil no vulnera exigencias constitucionales aplicables a la imposición de sanciones penales o administrativas, puesto que pese a que en ocasiones para calificar este tipo de responsabilidad se utilicen expresiones como las de "responsabilidad-sanción" o "sanción civil", y pese a que toda medida prevista por el ordenamiento jurídico privado que supone un gravamen para algún sujeto de derecho como consecuencia de su actuación antijurídica es, en un sentido amplio, una "sanción" a tal conducta ilícita (desde la resolución contractual por incumplimiento del contrato hasta distintos regímenes de responsabilidad civil), no nos encontramos ante una sanción propiamente dicha a la que sean aplicables las exigencias constitucionales contenidas en los arts. 24 y 25 de la Constitución. Así, respecto de la responsabilidad civil de los administradores sociales prevista en el art. 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas , de naturaleza similar a la prevista en el art. 172.3 de la Ley Concursal , y que con frecuencia ha sido calificada como "responsabilidad-sanción", ha declarado la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2007 : "Respecto de la responsabilidad de los administradores, esta Sala ha destacado su carácter abstracto o formal - Sentencia de 26 de junio de 2006 -, y, con mayor propiedad, su naturaleza objetiva o cuasi objetiva - Sentencias de 25 de abril de 2002, 14 de noviembre de 2002, 6 y 28 de abril de 2006 -esta última de Pleno-, y 26 de mayo de 2006 , entre otras-, que se resume en que su declaración no exige la concurrencia de un reproche culpabilístico que hubiera que añadir a la constatación de que no ha habido promoción de la liquidación mediante convocatoria de la Junta o solicitud judicial, en su caso -y ahora también la solicitud de la declaración de concurso, cuando concurra su presupuesto objetivo-, esto es, una negligencia distinta de la prevista en el propio precepto -Sentencias de 20 y 23 de febrero de 2004 y de 28 de abril de 2006 -, del mismo modo que no requiere una estricta relación de causalidad entre el daño y el comportamiento concreto de administrador, o, en otros términos, no exige más que el enlace causal preestablecido en la propia norma -Sentencia de 28 de abril de 2006 -"

Por su parte, la posterior Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2007 ha declarado al respecto: "La acción para reclamar la responsabilidad solidaria de los administradores por incumplimiento de la obligación de instar la disolución de la sociedad es, según la calificación jurisprudencial más reciente, una acción de responsabilidad extracontractual (SSTS de 4 de abril de 2006 y 24 de abril de 2006 ) dotada de singularidad en cuanto al requisito general de la relación de causalidad (STS 27 de octubre de 2006 ), pues la jurisprudencia ha venido declarando que esta responsabilidad no depende de la existencia de un nexo causal con el daño originado a los acreedores reclamantes, ni siquiera de la existencia del daño mismo, pues constituye una responsabilidad formal de carácter solidario respecto de las deudas sociales, que ha sido frecuentemente descrita como objetiva o cuasi objetiva, pues nace de la omisión del deber de promover la disolución en los supuestos legalmente previstos (SSTS de 3 de abril de 1998, 20 de abril de 1999 , 22 de diciembre de 1999, de 20 de diciembre de 2000, 20 de julio de 2001, 25 de abril de 2002 y 14 de noviembre de 2002 , entre otras)".

Asimismo, la Sala 1ª del Tribunal Supremo ha venido declarando que los principios constitucionales que rigen los procesos penales y administrativos sancionadores, como es paradigmáticamente el de presunción de inocencia, no son aplicables a los procesos relativos a la exigencia de responsabilidad civil "por la limitada aplicación que en el proceso civil tiene la presunción invocada (sentencias del Tribunal Constitucional 13/1982, de 1 de abril, y 52/1989, de 22 de febrero ), que está excluida, en concreto, en los supuestos de ejercicio en aquel de la acción para exigir responsabilidad civil (sentencias de 27 de enero de 2004 y 22 de septiembre de 2005 )" (Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 989/2006, de 10 octubre ), no pudiendo considerarse los distintos regímenes de responsabilidad civil (aunque sean agravados y se aparten del esquema clásico de acción y omisión, nexo causal y daño con carga para el perjudicado de probar todos los citados elementos) como una sanción a estos efectos.

No considera tampoco este tribunal que esta interpretación del régimen de responsabilidad concursal del art. 172.3 de la Ley Concursal vulnere el principio de seguridad jurídica consagrado en el art. 9.3 de la Constitución. Descartado el carácter penal o administrativo sancionador de la responsabilidad concursal prevista en el art. 172.3 de la Ley Concursal , lo que excluye el mayor rigor en su tipificación y exigencia derivados de las garantías específicas para estos supuestos previstas en los arts. 24 y 25 de la Constitución, la regulación contenida en la Ley Concursal se considera suficiente para respetar la exigencia de seguridad jurídica.

La descripción de las conductas de las que deriva la calificación del concurso como culpable, mediante la combinación de una cláusula general con un sistema de lo que la ley considera presunciones iuris tantum y iuris et de iure, el establecimiento de unos requisitos muy concretos para la imposición de esta responsabilidad (concursos de personas jurídicas, en los que la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación), la delimitación también concreta de las personas a las que se puede imponer tal responsabilidad (administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, y quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso) y la fijación del límite máximo de responsabilidad (el importe que de sus créditos no perciban los acreedores en la liquidación de la masa activa), establecen un régimen de responsabilidad concursal con una precisión más que suficiente para respetar el principio de seguridad jurídica del art. 9.3 de la Constitución sin necesidad de optar por una naturaleza resarcitoria para tal responsabilidad.

La utilización en el precepto del término "podrá" no obsta lo expuesto ni implica, a juicio de esta sala, que haya de optarse por la tesis de la responsabilidad resarcitoria por ser la única modulación posible la resultante de la apreciación de una efectiva relación de causalidad entre conducta y daño. Sin perjuicio de que la redacción del precepto legal, y en concreto el uso de esa expresión, no sea precisamente feliz (lo que ha provocado que los operadores jurídicos hayan vertido ríos de tinta sobre lo que parece no ser otra cosa que una cierta imprecisión en la redacción del texto del precepto), tal expresión puede perfectamente hacer referencia, y así lo entendemos, a la circunstancia de que no necesariamente a todo el que haya sido administrador o liquidador de la sociedad en los dos años anteriores a la declaración del concurso le será exigible tal responsabilidad, sino tan sólo a aquellos que hayan sido considerados, por su participación en la conducta determinante de la calificación de culpabilidad del concurso, como personas afectadas por tal calificación, puesto que es necesaria la imputación subjetiva a cada administrador o liquidador de la conducta determinante de la calificación del concurso como culpable, y a que la imposición de tal responsabilidad puede ser por el todo o por parte del déficit concursal. Con la utilización de la expresión "podrá" se da cabida, sin necesidad de nuevas precisiones, a estas dos variables (condena a todos o parte de los administradores o liquidadores, coetáneos o sucesivos, a cubrir todo o parte del déficit concursal).

Que el juez del concurso, en la sentencia, pueda graduar la responsabilidad, acordándola por la totalidad o por parte del déficit concursal, en atención a factores tales como la gravedad de la conducta determinante del carácter culpable del concurso, la intensidad de la participación de cada administrador o liquidador en la misma, etc., no puede considerarse que entrañe la asignación al mismo de poderes arbitrarios, sino que supone la atribución de una facultad moderadora, que ha de ser ejercitada motivadamente, para impedir las consecuencias excesivamente severas que supondría un rígido automatismo en la imposición de tal responsabilidad por el total del déficit concursal a todos los administradores o liquidadores, siempre y en todo caso. Hemos de recordar que una facultad moderadora de esta naturaleza no resulta extravagante en nuestro ordenamiento jurídico (arts. 1103 y 1889 del Código Civil o art. 65.3 de la propia Ley Concursal ).

Por lo que, aplicando todo lo anterior al supuesto que aquí nos ocupa, no tiene que abordar el tribunal, en sede de aplicación del artículo 172.3 de la LC , un juicio sobre las intenciones del administrador de generar o agravar la insolvencia societaria, ni sobre lo acertado de sus alegados intentos de afrontar la situación económica de la concursada, basta con que hayamos considerado el concurso culpable (en este caso mediante el recurso a una presunción legal "iuris et de iure") para que no tengamos que exigir una nueva determinación de la relación causal para proceder a la imposición de la responsabilidad concursal al administrador al que subjetivamente puede imputarse la conducta determinante de la calificación del concurso como culpable.

OCTAVO.- A la hora de imputar la conducta determinante de la calificación consideramos que siendo D. Vidal el administrador de la concursada no podría eludir su responsabilidad, pues se hallaba en el ejercicio de su cargo tanto al tiempo de solicitarse el concurso necesario por la entidad acreedora que así lo planteó y lo obtuvo, como en aquél anterior en el que se detecta la concurrencia de la circunstancia que ha determinado la calificación de culpabilidad, siendo el responsable de no haber instado antes el concurso en nombre de la sociedad que regentaba cuando legalmente ya procedía hacerlo. En lo que no puede escudarse es en lo que supondría una inhibición en sus atribuciones si no controló la empresa como debería hacerlo un ordenado empresario y un representante legal, pues precisamente la aceptación del cargo de administrador supone la asunción de responsabilidades, no sólo ante los propios socios sino también frente terceros con los que la entidad administrada opera en el tráfico mercantil (y que son los principales afectados en una situación concursal), de las que no se puede hacer dejación.

Como hemos apuntado con anterioridad no cabría un posible reproche de aplicación retroactiva de la LC, puesto que solo se ha examinado la incidencia del hecho que ha determinado la calificación como culpable, sobre el que se ha sustentado además la responsabilidad concursal impuesta al administrador, con posterioridad al 1 de septiembre de 2004 (fecha en la que se produjo la entrada en vigor de la nueva ley concursal). Como advertíamos en las sentencias de esta sección 28ª de la AP de Madrid de 5 de febrero de 2008, 30 de enero de 2009 y 6 de marzo de 2009 no existe ningún problema de retroactividad si la conducta determinante del nacimiento de la responsabilidad concursal también se hubiera producido de forma relevante una vez entrada en vigor la normativa legal que la preveía, razón por la cual no sería contrario a lo previsto en el art. 2.3 del Código Civil sufrir una condena merced a ella aunque la sociedad ya tuviera problemas con anterioridad. Así, el Tribunal Supremo ha señalado en relación a la responsabilidad social de los administradores sociales prevista en la Disposición Transitoria 3ª del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 que: "Es al nacimiento de la responsabilidad solidaria de tales administradores donde puede ir referido el tema de la retroactividad, pero no a los derechos sociales de los que responden ni menos aún, a las deudas contraídas por el ente social. La deuda existe y puede ser preexistente a la entrada en vigor de una norma que lo único que pretende es la garantía de cumplimiento con tal solidaridad antes existente y encuentra su fundamento, además, en que ello pudo evitarse por los referidos administradores si hubieran adaptado la sociedad a los nuevos preceptos" (sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 670/2000, de 4 julio ).

NOVENO.- Las costas derivadas de esta segunda instancia deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas las pretensiones de su recurso, tal como se prevé en el nº 1 del artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal emite el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de METROCOM PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES SAU contra la sentencia dictada el 22 de enero de 2008 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid , en la sección de calificación del concurso nº 162/2005, debemos confirmar y confirmamos lo fallado en dicha resolución, imponiendo a la parte apelante las costas derivadas de esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.