Sentencia Civil Nº 176/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 555/2009 de 11 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00176/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACION 555 /2009

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO

MAGISTRADOS

Dª MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO

Dª JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

S E N T E N C I A nº 176/10

En PALMA DE MALLORCA, a once de mayo de dos mil diez.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS nº 196/09, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE CIUDADELA DE MENORCA, a los que ha correspondido el rollo nº 555/09, en los que aparece como parte DEMANDANTE- APELADA, DON Daniel , representado por la Procuradora Sra. MONTSERRAT MONTANE PONCE, y como DEMANDADA- APELANTE, DOÑA Erica , representada por el Procurador Sr. JUAN ROTGER CAMPINS; asistidas las partes personadas de sus respectivos Letrados, D. JOSEP LLUCH JUANEDA Y Dª ISABEL LLUCH PRATS.

Es parte el MINISTERIO FISCAL.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento de la presente, se dictó SENTENCIA en 31/07/2009 , cuyo fallo literalmente dice: Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Iluminada Lorente Pons en nombre y representación de Daniel contra Erica , representada por el Procurador de los Tribunales Adolfo Bollaín Renilla, debo DECLARAR Y DECLARO HABER LUGAR A LA MODIFICACION DE MEDIDAS DEFINITIVAS acordadas por sentencia de fecha 27 de abril de 2.007 en autos de divorcio contencioso 317/2006 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ciudadela de Menorca y, en consecuencia, se acuerdan los siguientes pronunciamientos:

1º) Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor LLUIS ALBERT al padre.

2º) Se atribuye el uso del domicilio familiar sito en calle DIRECCION000 , NUM000 de Ciudadela al padre.

3º) No se establece régimen de visitas alguno entre madre y Lluis Albert, siendo fijado éste libremente por el hijo.

4º) Se establece una pensión alimenticia a favor de Lluis Albert por importe de 100 euros mensuales que la esposa deberá ingresar en la cuenta que el esposo designe entre los días 1 y 5 de cada mes y que será actualizada anualmente según las variaciones que experimente el IPC, al vencimiento de cada anualidad desde la sentencia.

5º) Los gastos extraordinarios de LLUIS ALBERT serán satisfechos a medias, entendiéndose por gastos extraordinarios aquellos gastos médicos-quirúrgicos o farmacéuticos que no tengan cobertura en la Seguridad Social; igualmente, extraescolares (actividades extraacadémicas y excursiones), siempre que exista consentimiento entre los progenitores para su acometimiento, o en defecto de acuerdo, serán satisfechos por aquel progenitor que los haya acordado.

6º) No se hace especial pronunciamiento en costas.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte demandada recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y, seguido éste por sus trámites, se dictó auto por el que se denegaba la unión de documental presentada por la representación procesal de la parte demandante- apelada, quedando las actuaciones pendientes de votación y fallo.

TERCERO.- El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- La sentencia sobre modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de divorcio, cuyo fallo ha quedado transcrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por la demandada, Sra. Erica , interesando su revocación parcial y que se declare la atribución de la custodia del hijo menor, Lluis Albert y el uso del domicilio familiar a la madre y el menor, sin hacer imposición de costas a ninguna de las partes, alegando error en la valoración de la prueba, fundamentalmente en la valoración del informe psicosocial del Juzgado.

SEGUNDO.- Pues bien, como vimos, la sentencia recurrida atribuye la guarda y custodia del menor de sus hijos, Lluis Albert, hoy ya mayor de edad, en cuanto nacido el 18/3/1992, al padre, modificando así el sistema de guarda y custodia establecido en la previa sentencia de divorcio que la había otorgado a la madre.

La Juez a quo tuvo en cuenta para modificar el régimen de guarda y custodia el resultado del informe psicosocial adscrito al Juzgado y, fundamentalmente la oposición del hijo Lluis Albert (art. 92-1 CC ). Cuando fue explorado el 14-Julio-2009, contaba con 17 años y medio y expresó claramente su deseo de seguir viviendo con su padre, con quien venía haciéndolo, pese que la custodia la ostentaba la madre, desde el mes de Abril de 2009.

Igualmente manifestó: "que con su madre se lleva bien, pero que no tiene mucha confianza desde siempre. Que con el novio de su madre no se lleva ni bien ni mal, y que antes de irse con su padre le comentó a su madre que no le gustaba que su madre entrase tanto en casa y que su madre no le hizo caso; que con su hermano mayor, que vive con su padre, se lleva bien; que su hermano mayor se lleva regular con su madre; que se siente muy incómodo cuando está el novio de su madre en casa porque es un extraño para él".

La opinión seria y fundada del hijo de vivir con su padre en parte vino respaldada por el informe psicosocial, en el que entre otras cosas se dice que "es habitual que con la llegada de la adolescencia los hijos presenten un mayor acercamiento y afinidad con el progenitor del mismo sexo, y que expresen su deseo de pasar mayor tiempo con ellos o, incluso, de domicilio", si bien seguidamente se argumenta que "lo que no parece estar dentro de la normalidad es la situación en la que Lluis parece haber tomado esa decisión". Asímismo pone de manifiesto el informe psicológico el excesivo apego y sobreprotección que la madre dispensa a su hijo y que podía dibujarse como una de las causas (entre otras) de su falta de independencia y bloqueo emocional y que desde esta perspectiva parece lógico que el menor pueda acusar el "desplazamiento" que la figura del novio de la madre pueda haber supuesto.

También señala que "no parece lógico ni saludable que el padre le anime y apoye en tal posicionamiento ya que permitiendo esa actitud infantil se está impidiendo que Lluis asuma la realidad y por tanto inicie su crecimiento emocional" (f. 71).

El deseo fundado del hijo de no querer vivir con su madre, su edad próxima a alcanzar los 18 años, unido al hecho de que la madre no había vuelto a verlo desde el mes de Abril 2009 y que ésta, tras la salida del hijo del hogar familiar, procedió a cambiar la cerradura de la vivienda, impidiéndole así el acceso a la casa, sin proporcionarle llave para recoger sus enseres personales, lleva a esta Sala a confirmar el cambio de guarda y custodia decretado por la Juez a quo, pues, además, una resolución sobre guarda y custodia contraria a la libre decisión del hijo, aparte de resultar de imposible ejecución forzosa podría resultar contraproducente para su estabilidad al imponerle una convivencia no deseada con uno de los progenitores.

TERCERO.- Consecuencia de dicho pronunciamiento es el del uso del domicilio familiar, que por imperativo del art. 96-1 CC debe ser atribuido a los hijos y al cónyuge en cuya compañía quedan. Esto es, en el caso que nos ocupa, al hijo y al padre. Lluis carece de independencia económica, está estudiando bachillerato y convive con su padre, por lo que, aunque en la actualidad ya es mayor de edad debe continuar en el uso del domicilio familiar.

CUARTO.- No obstante la desestimación del recurso, dado el predominante interés público de la materia discutida, no hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada (art. 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Juan Rotger Campins, en nombre y representación de Doña Erica , contra la sentencia de 31-7-2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ciutadella , en autos de Modificación de Medidas nº 196/09 y, en consecuencia,

1.-Confirmamos íntegramente dicha sentencia.

2.-No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente, Dª MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.