Sentencia Civil Nº 176/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 42/2010 de 06 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00176/2010

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Magistrados Ilmos. Sres. D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES, Presidente, D. JAIME ESAIN MANRESA y D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº: 176/2010

En PONTEVEDRA, a seis de Mayo de dos mil diez

Visto el recurso de apelación contra la sentencia recaída en los autos de juicio cambiario nº 117/2009, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de O Porriño (Rollo de Sala número 42/2010) en el que son partes como apelante: INLUGAL, S.L.; y como apelados: CAIXANOVA; D. Eusebio , siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 13 de octubre de 2009, recayó sentencia en los autos de que se deja hecha mención, cuyo fallo, literalmente dice:"Que debo desestimar y desestimo la demanda de oposición al juicio cambiario formulada por la Procuradora Sra. Sendon Jurgo en nombre y representación de INLUGAR S.L. frente a CAIXANOVA, declarando procedente que la ejecución continúe por las cantidades por las que se ha despachado condenando a la demandante al abono de las costas causadas".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de INLUGAL, S.L., recayendo resolución del juzgado de instancia por la que se tuvo por preparado el recurso y se acordó emplazar a la parte recurrente al objeto de que lo interpusiera en legal forma, lo que efectuó dentro del plazo legal, y conferido traslado a las restantes partes, con emplazamiento por diez días, al objeto de que formularan oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que resultara desfavorable, no formulándose oposición al recurso ni impugnación de la sentencia por CAIXANOVA ni por D. Eusebio .

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia con los escritos de interposición al recurso y de impugnación al mismo correspondió su conocimiento a esta Sección, por turno de reparto de fecha 28 de enero de 2010, sin que por las partes se haya propuesto prueba ni se haya solicitado la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la resolución de la instancia por la representación de la parte ejecutada comparecida y demandante de oposición insistiéndose en la concurrencia de la alegada excepción de pago, que entiende acreditado y producido antes del vencimiento de los pagarés objeto de ejecución en autos, cuestionando lo decidido en la instancia al considerar concurrente error en la valoración de la prueba e infracción en la aplicación de lo establecido en los Arts. 304, 440 y 443 de la LEC/00 , a tales argumentos no se dió réplica por la ejecutante en tiempo y forma precluyéndole la posibilidad de oposición otorgada al efecto en la instancia.

SEGUNDO.- No cabe acoger la argumentación de la ejecutada opuesta e impugnante toda vez que parte de afirmaciones improbadas sostenidas en interpretaciones subjetivas de la prueba practicada alejándose de los efectivos contenidos de la resolución recurrida. Efectivamente, no resulta de recibo el que se sostenga por la parte impugnante la realidad de un pago acreditado y que se haya producido al tenedor legítimo de los pagarés por la aplicación automática de lo prevenido en los Arts. 304, 440 y 443 LEC/00. Así , por un lado, no le cabe ampararse en la dicción del Auto de señalamiento y citación para Juicio ya que el mismo sólo advierte de las posibilidades y consecuencias de la proposición y admisión de la prueba de interrogatorio de las partes haciéndose necesaria la previa citación por el Juzgado a tales efectos con una admonición específica, tal y como se deriva del A 440.1 pfo 2º LEC/00, ya que resulta llano que no cabe la citación a interrogatorio de una a otra parte entre las mismas al margen del Juzgado como se deriva del Art. 301 LEC/00 que establece impone la necesidad de la citación de las demás partes, incluso de los codemandados en caso de conflicto de intereses, previa solicitud al Tribunal y a medio de su citación concreta (A. 155 LEC/00), actuación previa, necesaria y concatenada con la previsión del A. 440 LEC/00 que advierte de la posibilidad de petición de tal prueba y consecuencias de la incomparecencia así como de la necesidad de indicación de quienes hayan de ser citados como parte al efecto. Y, por otro, lo que no puede desconocerse es que el mismo Art. 304 LEC/00 no establece la "automaticidad" de la conformidad para el caso de incomparecencia sin mas, sinó solamente la posibilidad de ello, "el tribunal podrá considerar reconocidos los hechos...", en las circunstancias que precisa. De este modo ha de concluirse que no converge en absoluto la infracción normativa que aduce la parte recurrente.

TERCERO.- A su vez, tampoco cabe considerar concurrente error alguno en la valoración de la prueba toda vez que inexistiendo la principal en la que se pretendía apoyar el ejecutado opuesto, interrogatorio del codemandado, no resulta acreditada de otro modo la afirmación de pago al legítimo tenedor de los pagarés ya que se evidencia insuficiente a tales efectos la simple "fotocopia" comprensiva de tal declaración de fecha 9-X-08, al f. 62 de autos, aportada con la contestación en cuanto recoje una mera manifestación no contrastada ni autenticada, que no se objetiva con otras pruebas relativas a la realidad del desembolso de INLUGAL SL a favor del Sr. Eusebio , a cargo y de perfecta disponibilidad de la SL (Arts 217.3 y 5 LEC/00 ); ni puede concluirse que hubiera de referirse a un momento en que el Sr. Eusebio fuera efectivo tenedor de las letras, como tampoco reflejaría pago alguno en sentido estricto pues claramente choca con la afirmación de "préstamo", documentada en los contratos de fechas 3-III y 2-VI de 2008 que también se acompañan con la ejecución, a medio de la negociación bancaria anterior y consiguiente realización de los pagarés y con lo prevenido en los Arts. 45, 96 y 97 Ley Cambiaria en relación a los Arts. 1162 y ss del C Civil .

CUARTO.- De todo lo anterior se infiere la necesaria desestimación de la apelación que nos ocupa con la consiguiente imposición a la parte impugnante de las costas en esta alzada (Art 398 LEC/00 ).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Apelación deducido por la representación de INLUGAL S.L. contra la Sentencia de fecha 13-X-09 recaída en el Incidente de Oposición derivado del Juicio Cambiario Nº 117/09 seguido ante el J. de 1ª Instancia Nº 2 de O PORRIÑO (ROLLO Nº 42/10) confirmando la misma con expresa imposición de las costas de la alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.