Sentencia Civil Nº 176/2010, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 402/2009 de 01 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 402/09

Nº Procd. Civil : 26/08

Procedencia : Primera Instancia de Toro

Tipo de asunto : Ordinario

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 176

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente/a

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCIA GARZON

D. ANDRES MANUEL ENCINAS BERNARDO.

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En la ciudad de ZAMORA, a uno de Octubre de dos mil diez.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000026 /2008, seguidos en el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de TORO, RECURSO DE APELACION (LECN) 0000402 /2009; seguidos entre partes, de una como apelante D. JOSE ISIDRO TORRES S.L., representado por el/la Procurador/a D. DANIEL RODRIGUEZ ALFAGEME, y dirigido por el Letrado D. ALFONSO JAMBRINA SECO, y de otra como apelada Dª. Coral , representada por el/la Procurador/a Dª ELISA ARIAS RODRIGUEZ y dirigida por el/la Letrado/a Dª APOLINAR GOMEZ ROCA.

Actúa como Ponente, el/la Iltmo/a. Sr/Sra. D. ANDRES MANUEL ENCINAS BERNARDO.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de TORO, se dictó sentencia de fecha 23 de diciembre de 2008 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: "Estimo la demanda formulada por la representación procesal de Coral frente a la demandada José Isidro Torres S.L., condenando a ésta a abonar a la actora el importe de 4.833 euros, más los intereses legales desde la interpelación judicial y al pago de las costas de este procedimiento." ".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 28 de enero de 2010.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal, salvo el plazo para dictar la presente Resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos de derecho de la Sentencia apelada

SEGUNDO.- Por la representación de la entidad José Isidro Torres SL se impugna la Sentencia, alegando como motivos: 1.- El error en la apreciación de la prueba y omisión de valoración del interrogatorio de la actora. 2.- Omisión Hechos probados.

TERCERO.- Insiste el apelante en esta alzada, en el incumplimiento por parte de la entidad demandante, concretamente en lo defectuoso de las bandejas servidas y para ello acude a la errónea valoración de la prueba y de los hechos probados.

Debe ponerse de manifiesto que la problemática que resulta de las alegaciones de las partes (cumplimiento/defectuoso, cumplimiento y plazo para el ejercicio de las acciones), ha sido contemplada con reiteración en la jurisprudencia, entre otras en la STS de 14 de noviembre de 1994 , "ha de tenerse en cuenta la reiterada doctrina de esta Sala que ha precisado los supuestos en que es procedente la resolución contractual por incumplimiento al amparo del art. 1124 y aquellos en que proceden las acciones de saneamiento de los arts. 1484 y ss. CC , doctrina aplicable al caso de las compraventas mercantiles. Así dice la S 28 enero 1992 que "los arts. 1484 y 1490 , como reguladora de las acciones redhibitorias y quantiminoris, integradas en el art. 1486 , resultan inaplicables en aquellos supuestos en que la demanda no se dirija a obtener las reparaciones provenientes de los vicios ocultos, sino las derivadas por defectuoso cumplimiento al haber sido hecha la entrega de cosa distinta - SS 23 junio 1965 y 28 noviembre 1970 - o con vicios que hagan impropio el objeto de la compraventa para el fin a que se destina -S 14 marzo 1973-"; y la de 7 abril 1993 afirma que "se está en presencia de la entrega de una cosa diversa o "aliud pro alio", cuando existe pleno incumplimiento del contrato de compraventa, por inhabilidad del objeto vendido para cumplir la finalidad para la que se vendió, y consiguientemente se ha producido la insatisfacción del comprador, lo que en estos casos permite acudir a la protección que dispensan los arts. 1101 y 1124 CC , de forma que, ante la acción resolutoria por incumplimiento contractual al amparo del art. 1124 citado, son inaplicables los preceptos que en el Código de Comercio regulan las acciones de saneamiento, acciones que otorgan una menor protección al comprador que la resolutoria del art. 1124 como resalta la sentencia últimamente citada".

En el mismo sentido la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2007 señala que la jurisprudencia ha residenciado estos casos de falta de correspondencia objetiva entre lo pactado y lo entregado en el régimen general de la responsabilidad por incumplimiento de contrato, refiriéndose a las sentencias de la misma Sala de 12 de marzo de 1.982 EDJ 1982/1435 , 7 de enero de 1.988 EDJ 1988/215 , 1 de marzo de 1.991 EDJ 1991/2259 , 5 de noviembre de 1.993 EDJ 1993/9922 y 10 de marzo de 1.994 EDJ 1994/2181.

Finalmente, de conformidad con la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2008 EDJ 2008/222287 "La doctrina del aliud pro alio se desarrolla a partir del art. 1166 CC , que establece que "el deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a que reciba otra diferente, aun cuando fuere de igual o mayor valor que la debida"; por tanto, identificada la cosa debida, no es posible, sin un acuerdo entre las partes, cambiarla, porque el cambio unilateral por parte del deudor determina el incumplimiento de la obligación; en definitiva el "aliud pro alio" se aplica cuando en el contrato de compraventa se da una cosa diversa a la convenida, lo que se pone de manifiesto cuando hay una falta tan grave en las cualidades del bien entregado, sea ontológica o funcionalmente, que permite considerar que se está ante un incumplimiento contractual". Es cierto que la doctrina de esta Sala ha incluido en los casos de falta de adecuación de las prestaciones de acuerdo con lo estrictamente pactado, aquellos otros en que "produciéndose una objetiva y natural identidad, la prestación ofrecida es inhábil en relación con el objeto o inidónea para cumplir las finalidades o intereses del acreedor cuando éstos han sido conocidos por el deudor" ( SSTS 29 octubre 1990 EDJ 1990/9812 , 1 marzo 1991 EDJ 1991/2259 , 28 enero 1992 , 23 enero 1998 EDJ 1998/310 ).

Como resulta de las facturas y albaranes acompañados con la demanda, el objeto del contrato era la venta de diversas partidas de bandejas de pino de 1240 x 1200 x 45mm, para prefabricados de hormigón, que fueron entregadas a la entidad apelante en diferentes fechas, según resulta de los albaranes firmados, así: A) el 2, 3 y 4 de agosto de 2006 (albaranes nº 12 a 15), que se corresponden con la Factura 4/06, de 10/8/06, por importe de 48.330,24€, resultando un abono mediante cheque emitido el 7/11/06 por importe de 21.748,60€. B) 4 de abril, 18 de julio de 2006 (albaranes 4, 10 y 11) que se corresponden con la Factura 3/06, de 20/7/06, por importe de 33.352,90, que fue abonada en su totalidad mediante cheque de 4/8/06. C) 24 y 31 de agosto 2006 (albaranes 16 a 18) que se corresponden con la Factura 5/06, de 1/9/06, por importe de 34.108,06€ que fue abonada en su totalidad mediante pagaré contra el BBVA emitido el 3/10/06 y vencimiento el 10/12/06, descontada en el Banco de Galicia el 6/10/06.D) Constan albaranes de 26 septiembre y 7 noviembre de 2006 (nº 22 25), donde se remiten partidas de 60 bandejas c/u.

Asimismo, resulta que en documento de 3/10/06 la actora se comprometió a sustituir todas las bandejas con roturas o defectos de fabricación (diferencias de medidas, soldaduras...) a lo largo de un año a partir de la fecha de este escrito sin cargo alguno para el demandado. Asimismo en concepto de garantía el demandado dejaba pendiente de pago un 10% de la factura nº 4/06 de 10/8/06 por la cifra de 48.330,24€, que será abonado al finalizar el plazo de un año establecido.

CUARTO.- Afirmando el cumplimiento defectuoso o incompleto por el vendedor, en el ámbito de la compraventa mercantil, el régimen de saneamiento por vicios de la cosa vendida se contiene en las normas específicas del artículo 336 y 342 del Código de Comercio el primero de los cuales se refiere a los vicios manifiestos y el segundo a los vicios ocultos, siendo estas normas de aplicación preferentemente a las del Código Civil, siempre que se trate de una prestación defectuosa por vicio del producto. Esta normativa presenta determinadas peculiaridades respecto a las reglas de saneamiento previstas en el Código Civil que vienen impuestas por las exigencias de seguridad y fluidez del tráfico mercantil, entre las cuales está el legítimo interés que tiene el vendedor, en saber con certeza y cuanto antes, que el comprador acepta sin protesta la mercancía. Carece también de sentido, en el ámbito mercantil, acudir a los criterios proteccionistas que, a favor del comprador- consumidor imperan en otras relaciones jurídicas, dado que se trata de negocios celebrados normalmente entre comerciantes, en los que las partes gozan de idéntica posición, derivada de su común dedicación y experiencia profesional, que les conduce a un deber de diligencia y buena fe contractual equiparable.

Desde esta perspectiva entendemos que el que algunas bandejas no tuvieran las características contratadas la entidad apelante tuvo varias posibilidades, examinarlo al recibirlo y de no estar de acuerdo ponerlo en conocimiento del vendedor (en los supuestos de examen al recibirlo, no tendría acción de repetición contra el vendedor alegando vicio o defecto de cantidad o de calidad aparente o manifiesto, según el art. 336.1 CoCom). En el caso que las hubiera recibido enfardadas o embaladas, tendría acción para la rescisión o el cumplimiento, con indemnización de perjuicios en ambos casos por defectos de cantidad o calidad aparente o manifiestos, si la hubiera ejercitado dentro de los 4 días siguientes a su recepción (art. 336.2 Co.Com), cosa que no ocurrió. Si los vicios son internos (ocultos), que en el presente caso no lo eran, máxime cuando al parecer era para colocarlas en una máquina que había adquirido, siendo pues fácilmente apreciable si eran o no inservibles, pues el grosor es apreciable a simple vista, hubiera debido de efectuar la reclamación dentro de los 30 días siguientes a su entrega (art. 342 CoCom), plazo que también dejó transcurrir. Además, resaltar, que comenzando las entregas el 18 de julio de 2006, fue recibiendo (ver firma de albaranes) las bandejas en distintas entregas hasta el mes de noviembre y al menos durante este periodo no constan reclamaciones, ello sin olvidar que, la entidad demandada, en ningún momento ha reconocido o admitido los defectos y el documento firmado por el actor y que se aporta con la contestación únicamente se compromete a sustituir las bandejas defectuosas, lo que no implica que las entregadas tuvieran defectos y, en todo caso, tampoco resulta que desde el 3 de octubre del 2006, en que se firmó "la garantía", y durante el año de su vigencia, se efectuara la reclamación alguna, lo que hace presumir, bien que las bandejas servidas no fueron defectuosas, bien que se repusieron sin coste alguno, resultando chocante, que no sea hasta que reciben la carta reclamando el pago del precio aplazado por transcurso del año, que contesten, ahora sí por escrito, que habla de la mala calidad del material (no se habla ni de medidas, ni de no ser apto para la máquina), por lo tanto, si a ello unimos que no hay prueba de los defectos en bandeja, de cuentas, ni de su valoración, no puede pretenderse, tampoco, que sea titular de un crédito compensable, pues carece de los requisitos para ello, a saber, líquido, exigible y determinado.

Por lo tanto, estando en presencia de un contrato mercantil, su cumplimiento implica en primer lugar que ambas partes cumplan sus obligaciones, a saber, por parte del vendedor, la entrega o puesta a disposición de la mercancía en el domicilio del comprador, tal y como ha efectuado el vendedor, hoy apelado y, por parte del demandado/comprador, el pago en las condiciones estipuladas, en el presente caso resulta que llevó a cabo el pago de dos facturas, curiosamente una de ellas de septiembre de 2006, posterior a la parcialmente abonada y hoy reclamada y sin embargo no abonó parte de otra a su vencimiento, transcurrido el año de garantía. Así, pues, habiéndose perfeccionado el contrato de compraventa mercantil y vencido el plazo concedido para abonar el resto del precio aplazado de la factura de agosto de 2010,no constando probado defectos de la bandejas o, en su caso que no hubieran sido sustituidas las defectuosas, según documento adjuntos con la contestación, surge la obligación del apelante de abonar el resto del precio aplazado, pues el cumplimiento del contrato no puede dejarse a la sola voluntad de uno de los contratantes, como ocurriría en este caso, que no probados los defectos, ni su cuantía ni su importe, además se pretenda su compensación,

Por todo ello procede, desestimar el recurso, al no existir error en la valoración de la prueba, téngase en cuenta, que el Juzgador llega a la solución desestimatoria por falta de prueba de los defectos, ni que la firma de la garantía o que acudiera la actora a la empresa de la demandada sirva en todo caso para acreditar que no fueron repuestas las bandejas defectuosas, tal y como se contiene en la garantía firmada.

Para finalizar, ninguna incidencia puede tener las pruebas practicadas a instancia de la demandada cuando testigo e informe aportados están vinculados o interesados con aquella, bien por haberle proveído la máquina o las bandejas. En todo caso, lo que debió proponerse es prueba pericial y ello a la vista de las bandejas que dice ser defectuosas y, que no constan hayan sido devueltas a la actora o, en su caso, consignadas judicialmente.

Por todo ello, reproduciendo los acertados fundamentos de la Resolución impugnados, que hacemos nuestros, desestimamos en su totalidad los motivos de impugnación.

QUINTO.- Las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante al disponerlo así el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 .

Vistos los preceptos legales de aplicación y en atención a todo lo expuesto, y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere

Fallo

Que DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACION interpuesto en nombre de la entidad JOSÉ ISIDRO TORRES SL, debemos confirmar la Sentencia dictado el 23 de diciembre de 2008 por el Juzgado de 1ª Instancia de Toro en el Juicio Ordinario 26/2008, la cual se confirma en sus propios términos, imponiendo a la apelante las costas procesales ocasionadas en esta alzada.

La presente Resolución, que es firme, no cabe recurso en vía jurisdiccional ordinaria

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia publica en el día de la fecha; de lo que doy fe.