Sentencia Civil Nº 176/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 538/2010 de 29 de Abril de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 538/10

Autos no 135/07

Juzgado de Primera instancia núm. Uno de Santa Cruz de la Palma

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Don Eugenio Santiago Dobarro Ramos (ponente)

MAGISTRADOS Don Modesto Fernández del Viso Blanco

Dona Elvira Afonso Rodríguez

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En Santa Cruz de Tenerife a veintinueve de abril de dos mil once. Visto, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial

integrada por los Ilmos. Sres. antes resenados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO UNO DE SANTA CRUZ DE LA PALMA, guarda y custodia, seguido a instancia de DON Gumersindo , representado por el/la Procurador/a, DONA ISABEL LAGE MARTINEZ, y dirigida/o por el/la Abogado/a DON CARLOS LUGO HERNANDEZ, como demandado/a DONA Mónica , representado por el/la Procurador/a DONA ESTHER HERNANDEZ DAVILA, y dirigida/o por el/la Abogado/a, DONA MONSERRAT RODRIGUEZ SANCHEZ, con intervención del MINISTERIO FISCAL, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente resolución siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON Eugenio Santiago Dobarro Ramos, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento indicado, por el Sr. Juez Don Albano Padrón González, se dictó sentencia el 22 de enero de 2010, en cuya parte dispositiva a efectos de recurso se establece:

FALLO:

DESESTIMAR la demanda de guarda y custodia y reclamación de alimentos formulada por La Procuradora Da Isabel García Guadalupe en nombre y representación de D. Gumersindo frente a Da Mónica .

1.- Se atribuye la guarda y custodia del menor Tomás a la madre, con patria potestad compartida.

2.- Se fija una pensión de alimentos a favor del hijo por importe de 150 euros mensuales, que se actualizarán anualmente conforme al IPC. Los gastos extraordinarios se pagarán por mitad.

3.- Régimen de visitas a favor del padre amplio y flexible, a falta de acuerdo regirá el siguiente:

Podrá visitar a su hijo y estar en su companía fines de semana alternos desde las 17:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo.

Vacaciones de verano, meses de julio y agosto, un mes con cada progenitor, alternándose cada ano dicho mes, y pudiendo escoger el padre los anos pares y la madre los impares.

Navidad: desde el 22 de diciembre hasta el 6 de enero, incluidos, la mitad de las vacaciones, las pasará la menor con cada progenitor, alternándose dicho período cada ano con cada uno: eligiendo la mitad correspondiente la madre los anos pares y el padre los impares.

- Semana Santa: desde el viernes de Dolores a la salida del colegio al miércoles de ceniza a las 12 horas, con un progenitor y desde ahí hasta el lunes de pascua a la entrada del colegio con el otro. Elegirá la madre los anos pares y el padre los impares.

Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el Libro de Sentencias.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación que podrá prepararse ante este Juzgado en el plazo de cinco días, que no suspenderá la eficacia de las medidas que se han acordado en la presente resolución.

Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.

SEGUNDO.- Así, notificada la anterior resolución, por la parte actora se formuló recurso de apelación evacuándose los correspondientes traslados, y se remitieron las actuaciones a esta Sección, previo emplazamiento.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, y personándose en tiempo y forma la parte actora DON Gumersindo , representado por el/la Procurador/a, DONA ISABEL LAGE MARTINEZ, y dirigida/o por el/la Abogado/a DON CARLOS LUGO HERNANDEZ, como demandado/a DONA Mónica , representado por el/la Procurador/a DONA ESTHER HERNANDEZ DAVILA, y el MINISTERIO FISCAL, se senaló para votación y fallo el día cinco de abril de dos mil once.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer lugar debe de significarse que el recurso de apelación constituye en nuestro sistema una revisión del proceso de primera instancia, examinando la cuestión litigiosa y decidiéndola generalmente sobre la base del mismo material de la primera instancia, por lo que el Tribunal, en uso de su potestad jurisdiccional, se encuentra facultado para realizar un total y nuevo enjuiciamiento de los hechos, en su triple vertiente de fijar los hechos, valorar las pruebas e interpretar las normas aplicables ( STS. 1a. 4/11/96 ), en atención a los puntos y cuestiones planteados en el recurso. Posición que actualmente se recoge en el artículo 456 de la nueva LEC , que además precisa su ámbito al disponer que "en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque el auto o sentencia". De otra parte, igualmente, debe de senalarse que el artículo 218 LEC establece en cuanto a la congruencia de las sentencias, que el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas por los litigantes, lo que supone la consagración legislativa del principio iura novit curia, que impone al tribunal la obligación de resolver conforme al derecho aplicable aunque no haya sido debidamente invocado por las partes.

SEGUNDO.- En cuanto al recurso de apelación interpuesto por la parte actora, debe de senalarse que el efecto que persigue el recurso de apelación es que se revoque el auto o sentencia y en su lugar se dicte otra resolución favorable al recurrente (art. 456 LEC ). Al preparar el recurso de apelación el recurrente deberá "manifestar su voluntad de recurrir con expresión de los pronunciamientos que impugna" (art. 457 LEC ), es decir, los pronunciamientos del fallo, no las argumentaciones de los fundamentos de derecho; y , una vez el tribunal tiene por preparado el recurso, habrá de interponer la apelación mediante "escrito en el que se expondrán las alegaciones en que se base la impugnación", y es en este escrito en el que se desarrollan las argumentaciones para contradecir la fundamentación jurídica de la sentencia que le es desfavorable. De otra parte no debe de olvidarse que la exigencia de congruencia de la resolución judicial (art. 218 LEC ), conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha de resultar de la comparación de lo postulado en el suplico y los términos del fallo combatido, es decir, el enfrentamiento del fallo con el suplico de los escritos (entre otras, SsTS 14/7/94 ; 22/12/99 ). Ello conlleva la exigencia de que los escritos de las partes recojan en su suplico la petición expresa del pronunciamiento resolutorio que pretenden del tribunal, de modo preciso y conciso, que en palabras de los artículos 399 y 437 LEC se concreta en "se fijará con claridad y precisión" lo que se pida, por lo que debe de evitarse en los escritos inconcreciones en la petición final o suplico, como el hacer referencia a otro escrito o al "cuerpo del propio escrito" dado que el fallo del tribunal lo será en función de tal petición, y no le corresponde discriminar de las distintas alegaciones soporte del recurso cuáles han de ser o no comprendidas en el fallo de la resolución de la apelación. Consiguientemente, por el padre actor apelante en el suplico de su recurso solicita "Que en base a las alegaciones formuladas en el presente escrito revocar la sentencia recurrida en el sentido de atribuirle la guarda y custodia, como venía concurriendo desde hace más de tres anos al padre del menor Don Gumersindo ", y a tal medida debe de estimarse que se contrae el recurso.

TERCERO.- Del examen de lo actuado resulta que la atribución de la custodia a la madre que hace la sentencia apelada, lo es con base en el informe psicosocial, del que resulta la idoneidad de la madre para cumplir tal función, y en el que se valora acertadamente la sentencia apelada en el punto que refiere "Si bien ambos progenitores tienen aptitudes válidas para educar al menor, la situación emocional de Tomás evidencia que desea estar con su madre y la convivencia con ella se ha hecho necesaria por la propia actitud negativa desarrollada durante este tiempo por el padre, con evidencias de manipulación del menor para predisponerlo en contra de su madre. Por todo ello, y, en prevalencia del interés superior de Tomás , corresponde atribuir la guarda y custodia a la madre Mónica ". Todo ello lleva a desestimar el recurso de apelación en tal sentido formulado. En cuanto a las medidas cautelares que solicita, el ámbito para adoptar medidas de tal carácter, a la vista de la sentencia recaída es el de la propia ejecución de sentencia que corresponde a la primera instancia.

CUARTO.- Si bien se desestima el recurso, atendiendo a la naturaleza de los intereses que se actúan y las dudas de hecho que pueden resultar, se estima procedente no hacer pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

QUINTO.- Del artículo 206. 4o de la LEC resulta que: "Toda resolución incluirá la mención del lugar y fecha en que se adopte y si la misma es firme o si cabe algún recurso contra ella, con expresión, en este último caso, del recurso que proceda, del órgano ante el que debe interponerse y del plazo para recurrir". Y, así, a los efectos de recursos, debe de recordarse que el recurso de casación, al tratarse de un recurso extraordinario, tiene tasados tanto los motivos de impugnación como las resoluciones impugnables (art. 477 LEC ), y limitado solo a cuestiones de derecho. Y por lo que respecta al recurso extraordinario por infracción procesal, debe de atenderse respecto a la interposición del mismo a lo dispuesto en la Disposición Final Decimosexta. Régimen transitorio en materia de recursos extraordinarios de Ley de Enjuiciamiento Civil . Igualmente se senala que a los efectos interpretativos de estos recursos, es de especial relevancia el Acuerdo no Jurisdiccional de fecha 12-12-2000 de la Sala 1a del TRIBUNAL SUPREMO. De otra parte, también debe de significarse que, conforme al artículo 448.2 LEC "2 . Los plazos para recurrir se contarán desde el día siguiente al de la notificación de la resolución que se recurra, o, en su caso, a la notificación de su aclaración o de la denegación de ésta". Igualmente debe de recordarse que de conformidad a la Ley Orgánica del Poder Judicial, su Disposición Adicional Decimoquinta establece que, la interposición de recursos extraordinarios, en el orden jurisdiccional civil precisará de la constitución de un depósito a tal efecto, de 50 euros, si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, e igual suma de 50 euros, si el recurso fuera el de casación, y que no se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido, y es, precisamente, al notificarse la resolución a las partes, cuando, además de la necesidad de constitución de depósito para recurrir, se debe de indicar la forma de efectuarlo; es decir, que tal referencia a la constitución de deposito, no es exigencia formal de esta sentencia. Y, así, de lo actuado resulta que, el juicio que se ha seguido lo ha sido en atención, no a la cuantía del juicio, sino en razón a la materia objeto del proceso especial -GUARDA Y CUSTODIA--, por lo que debe de incardinarse a efectos de la casación en el ámbito del artículo 477.2 3o : "Cuando la resolución del recurso presente interés casacional". En cuanto a la preparación del recurso del artículo 479 LEC , resulta: "1. El recurso de casación se preparará mediante escrito presentado ante el tribunal que hubiere dictado la sentencia, dentro de los cinco días siguientes a su notificación. (...) 4. Cuando se pretenda recurrir una sentencia al amparo de lo dispuesto en el número 3o del apartado 2 del art. 477 , el escrito de preparación deberá expresar, además de la infracción legal que se considere cometida, las sentencias que pongan de manifiesto la doctrina jurisprudencial o jurisprudencia contradictoria en que se funde el interés casacional que se alegue".

Fallo

Por todo lo anteriormente expuesto, y vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación, LA SALA DECIDE:

1o.- Desestimar el recuso de apelación interpuesto por DON Gumersindo , representado por el/la Procurador/a, DONA ISABEL LAGE MARTINEZ, y dirigida/o por el/la Abogado/a DON CARLOS LUGO HERNANDEZ

2o.- Confirmar la sentencia de la primera instancia.

3o.- No hacer pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Así por esta nuestra sentencia que no es firme, y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal, y recurso de casación por interés casacional, conocimiento que corresponde al Tribunal Supremo, Sala Primera de lo Civil, y que han de prepararse ante esta Audiencia en el plazo de cinco días, con constitución del correspondiente depósito, todo ello conforme a la normativa que se indica en el último fundamento de esta resolución y preceptos concordantes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.