Sentencia Civil Nº 176/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 7, Rec 445/2011 de 07 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Cádiz.

Sección de Algeciras.

Ilmos. Sres. Magistrados:

Presidente: D. Manuel Gutiérrez Luna.

D. Juan Carlos Hernández Oliveros.

D. Jesús Manuel Madroñal Navarro

Rollo de Apelación nº 445/11

Procedimiento Civil Ordinario nº 2105/10 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Algeciras.

SENTENCIA NÚMERO 176

En la ciudad de Algeciras, a 7 de Mayo de 2012.

Visto por esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, integrada por los Magistrados antes citados, el rollo de apelación de referencia, dimanante del Procedimiento igualmente referenciado; y pendiendo en esta Sala recurso de apelación formulado por la mercantil Grupo Mangle Finca Don Amaro SL, representada por la procuradora Doña Ana Michán Sánchez y defendida por el letrado don Luis Fernando Linares Torres, contra la sentencia de fecha 8 julio 2011 del Juzgado de Primera Instancia antes referenciado; siendo parte recurrida Don Luis Carlos y Doña Ángela , representados por la procuradora Doña Rosa Vizcaíno Gámez y asistidos por la letrada Doña María Antonia Piñel López, y habiendo sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Manuel Madroñal Navarro, quien expresa el parecer del Tribunal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO .- Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia impugnada.

SEGUNDO .- El indicado Juzgado de Primera Instancia, en el procedimiento anteriormente circunstanciado, dictó sentencia en la fecha antes citada, cuyo fallo dice lo siguiente:

"Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Vizcaíno, en nombre y representación de Don Luis Carlos y Doña Ángela , contra la mercantil Grupo Mangle Finca Don Amaro SL debo declarar y declaro resuelto el contrato de compraventa celebrado entre las partes en fecha 6 noviembre 2006 sobre la vivienda nº NUM000 y la plaza de garaje nº NUM001 , bloque NUM002 se residencial DIRECCION000 NUM003 Fase de Los Barrios; y debo condenar y condeno a la mercantil Grupo Mangle Finca Don Amaro SL abonara a los actores: la cantidad de cuarenta mil treinta y seis euros con cincuenta (40.036,50 €), más los intereses en la forma especificada en el Fundamentos de Derecho Quinto. Se imponen al demandado las costas procesales".

Antecedentes

mercantil Grupo Mangle Finca Don Amaro SL; admitido a trámite el recurso, y conferidos los preceptivos traslados, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial. Formado el rollo y designado ponente, se señaló día para la votación y fallo, quedando el recurso visto para sentencia.

CUARTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, adelantándose la fecha de deliberación a la vista del reparto efectuado y la carga de trabajo existente.

Fundamentos

PRIMERO .- La demanda inicial versa sobre las siguientes cuestiones: Con fecha 6 noviembre 2006 la actora firmó con la demandada un contrato de compra-venta de la vivienda número NUM000 , y el garaje número NUM001 , del bloque NUM002 , del complejo inmobiliario DIRECCION000 , documento número dos de la demanda. El precio total era de 205.500 €, más 14.385 € en concepto de IVA, en total 219.885 € euros. Llegaron a abonarse 1000 € en concepto de reserva , 42.000 € a la firma del contrato y 1485 € el 16 abril 2007, en total 44.485 €, folios 33 y 34 de las actuaciones. En la estipulación tercera del contrato se establece que: En caso de no obtener entidad bancaria alguna que acepte la subrogación hipotecaria ambas partes pactan en este acto la resolución expresa del contrato de compraventa con una retención por parte de la compañía vendedora del importe del 10% en los conceptos de daños y perjuicios, así como del importe de los intereses que se hayan devengado durante este periodo hayan sido satisfechos por la vendedora del crédito hipotecario referido. Se alega por los compradores que no consiguieron la concesión de ningún préstamo hipotecario, comunicándolo a la vendedora mediante burofax de fecha 13 mayo 2009 y solicitando la resolución expresa del contrato, así como la devolución de las cantidades entregadas, con la deducción del porcentaje referido, documento número cinco de la demanda. Suplica la declaración de resolución del contrato, así como la condena a la demandada a la devolución de las cantidades entregadas, con la correspondiente retención, más intereses y costas.

La demandada contesta negando que pueda aplicarse la cláusula transcrita ya que la operación hipotecaria solicitada por la actora asciende a 370.000 €, cuando la cantidad pendiente de pago es sólo la de 175.400 €. Incluso se le ofreció la posibilidad de obtener una financiación, documento número dos de la contestación. Suplica la desestimación de la demanda.

La juez de instancia entiende probado que la compradora optó inicialmente por la subrogación en el crédito hipotecario constituido sobre el inmueble por el Banco Santander, tal como acredita la documental presentada en el acto de la Audiencia Previa, folios 68 y 69 de las actuaciones, y que al no concederse esta posibilidad por la propia entidad bancaria buscó, en el plazo de un mes que le otorgaba el contrato, otra financiación distinta, no encontrando la tal como prueba la documental aportada con la demanda, folios 40 y 41 de las actuaciones. Es posible por tanto, aplicar el párrafo sexto de la estipulación tercera que permite por esta causa instar la resolución del contrato.

Se interpone recurso de apelación por la demandada denunciando que la cláusula de resolución por falta de financiación hipotecaria debe ser interpretada de forma restrictiva, no confundiendo dificultad con imposibilidad. La actora se opone al recurso.

SEGUNDO .- Conocido es que los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes - artículo 1.091 del Código Civil que consagra la regla básica de la contratación, el pacta sunt servanda - y que éstas, al amparo del artículo 1.255 del Código Civil , que consagra el principio de libertad contractual y el principio de autonomía de la voluntad, pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, pero con ciertos límites que recoge el mismo precepto, que son las normas imperativas, la moral y el orden público. Por distintas razones en numerosas ocasiones las leyes recogen limitaciones concretas a la libertad contractual de las partes - artículo 1.102 que recoge la nulidad de la renuncia para hacer efectiva la responsabilidad por dolo, ó el artículo 1583 del Código Civil que prohíbe el arrendamiento de servicios para toda la vida -.

También el orden público y la moral son limitaciones a la autonomía de la voluntad de las partes. Más difícil sin duda es la definición de estos términos, sin duda conceptos jurídicos indeterminados. En alguna ocasión el Tribunal Supremo ha definido el orden público como aquel que se integra por los principios públicos y privados, políticos, económicos, morales e incluso religiosos, absolutamente obligatorios para la conservación del orden social en un pueblo y en una época determinada - STS 5/04/56 , ó STS 5/04/69 -. Concepto el expuesto como el de moral que sin duda hoy están íntimamente relacionados con el sistema de valores y derechos consagrados en nuestra ordenamiento constitucional.

Y si observamos la literalidad de la cláusula contenida en el contrato de compraventa suscrito entre las partes, más arriba trascrito, la parte compradora tenía la posibilidad de subrogarse en la hipoteca contratada por la promotora vendedora, hoy demandada apelante, o en su caso acudir a otras entidades para buscar una mejor financiación y para el caso de que se la denegaran, podría instar la resolución del contrato estando la parte vendedora obligada a devolver las cantidades entregadas con derecho a retener un porcentaje. No se pone en duda por ninguna de las partes que la citada cláusula es completamente ajustada a derecho y entra dentro de los límites de la autonomía de las partes contractuales. Por tanto, es claramente evidente que estaríamos frente a un contrato sometido a condición. La condición, junto con el término y el modo son los llamados elementos accidentales del contrato, que sólo están presentes si las partes expresamente los pactan. A diferencia de los elementos esenciales, no son requisitos para la validez del contrato y tampoco van de suyo si nada se pacta, como ocurre con los elementos naturales. Los elementos accidentales limitan o modifican la eficacia. La condición, como es el caso, supone una alteración de la eficacia que se hace depender de un suceso futuro e incierto, que no se sabe si se va llegar a producir (incertus an), se sepa o no cuándo. En el caso de condiciones suspensivas, como es este supuesto, suspenden la eficacia de tal manera que el acreedor tiene una mera expectativa de derecho hasta que se cumpla la condición (fase de conditio pendet).

Así, el artículo 1114 CC establece que en las obligaciones condicionales la adquisición de los derechos, así como la resolución o pérdida de los ya adquiridos, dependerán del acontecimiento que constituya la condición.

A través de la cláusula expuesta se establece con claridad una condición resolutoria, pues la eficacia final de la compraventa se hace depender de un hecho futuro e incierto, cual es la concesión a los compradores de un préstamo hipotecario para financiar la vivienda - artículos 1.113 y 1.114 del Código Civil -.

Esta condición y dado su contenido es claro que no depende exclusivamente de la voluntad del deudor, en este caso el comprador, al contrario, la concesión o no del préstamo hipotecario depende de un tercero ajeno a las partes como es la entidad bancaria. No se trata en modo alguno de una condición que dependa exclusivamente del ejercicio por parte del comprador de ningún derecho de naturaleza potestativa, sino que depende más bien en última instancia, y como recoge el artículo 1.115 del Código Civil , de la voluntad de un tercero, y si es así, dice el precepto mencionado, surtirá todos sus efectos con arreglo a las disposiciones del Código Civil.

No se trata pues de una condición contraria a la ley, y de la misma manera no se entiende que el hecho de que se condicione finalmente la eficacia de la compraventa a la concesión del préstamo hipotecario sea contrario a las buenas costumbres ni mucho menos al orden público. Más bien parece una condición perfectamente lícita y hasta lógica teniendo en cuenta que su suscripción implica sin duda el conocimiento por parte del vendedor que la parte compradora, al menos en el momento en que suscribe el contrato, no dispone del dinero suficiente para hacer frente al pago de la totalidad del precio.

Con la cláusula en cuestión pues no se deja el cumplimiento del contrato al arbitrio de una de las partes, lo que prohíbe expresamente el artículo 1.256 del Código Civil . Lo que se hace es condicionar su eficacia final a una condición resolutoria, que cumple con todos los requisitos legales como ya hemos expuesto.

TERCERO .- Cuestión distinta es que afirmado lo anterior hubiese quedado acreditado en el pleito, y como pretende la actora, que efectivamente fue lo suficientemente diligente en el intento de concertación del crédito hipotecario que con su comportamiento no impidió u obstaculizó dicha concertación, habiendo quedado acreditado quizás lo contrario.

Debemos recordar los principios informadores de la distribución de la carga de la prueba en el proceso, los cuales, como es de sobra conocido, imponen a cada una de las partes la carga, que no la obligación, de acreditar los hechos que introduce en la litis como base de sus pretensiones o de sus defensas, principios que deben ser aplicados con flexibilidad, como indica entre otras la STS de fecha 4 Mayo 2000 : "sobre la parte a quien le sea posible hacerlo si a la contraria le es imposible, lo mismo que si en lugar de imposibilidad hay dificultad sobresaliente de orden objetivo"; lo que aplicado a supuestos como el presente viene a suponer que podrá hacerse recaer sobre la actora apelada la carga de acreditar o justificar cumplidamente que no le fue concedida la hipoteca sin ninguna responsabilidad dolosa por su parte, más que su situación económica vigente al momento de la solicitud bancaria.

Pues bien, en este punto debemos recordar que la parte actora ya en su escrito de demanda acompañaba documentos, folios 40 y 41 de las actuaciones, con los que quiso acreditar que no le había sido concedida la financiación hipotecaria, pero, como ha sido alegado por la apelante, la hipoteca que estaba pidiendo superaba con creces la cantidad que quedaba por pagar del precio. La propia actora reconoce que restaban por pagar 175.400 euros y, sin embargo puede evidenciarse por la simple lectura de los documentos citados, que se solicitó una hipoteca de 370.000 euros, es decir, más del doble de la cantidad necesaria. Por tanto, maliciosamente, las condiciones que pretendían los compradores eran poco menos que imposibles para ninguna entidad bancaria ya que una gran parte de ellas, en el mercado financiero, ni siquiera concede el cien por cien del valor de la vivienda sin garantías hipotecarias adicionales.

El último de los documentos presentados, folio 70 de las actuaciones, y que se trata también de la negativa de la entidad Cajasol a conceder una hipoteca, esta vez sí, por la cantidad de 175.000 euros, no tiene ninguna eficacia probatoria favorable, ya que está fechado el 6 de Abril de 2011, y el contrato, en el párrafo quinto de la repetida Cláusula Tercera, hace referencia a que la búsqueda de una financiación alternativa a la subrogación en el Banco del Santander tenía que haber sido en el plazo de un mes desde la negativa de este Banco. Si acudimos a la primera de las negativas que el Banco de Santander emite en este caso, folio 39 de las actuaciones, puede comprobarse que es de 20 de Enero de 2009. Por tanto, el derecho a pedir la resolución por falta de cumplimiento de la condición citada dependía de acreditar que en el plazo expresado en el contrato no existía entidad bancaria que les concediera la hipoteca necesaria para pagar el resto del precio, y esto no se ha conseguido.

CUARTO .- Respecto a las costas de esta instancia, desestimada íntegramente la apelación, han de imponerse las costas de esta alzada al apelante de conformidad con el artículo 398 de LEC -.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la mercantil Grupo Mangle Finca Don Amaro SL, contra la sentencia de que dimana este rollo, debemos revocar y revocamos la misma, y en su lugar dictamos otra por la que debemos desestimar y desestimamos íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Vizcaíno, en nombre y representación de Don Luis Carlos y Doña Ángela , contra la mercantil Grupo Mangle Finca Don Amaro SL, absolviendo a ésta de todos los pedimentos en su contra, con imposición de costas a la actora.

No se realiza expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Devuélvase por el Juzgado el depósito constituido para plantear esta apelación, de conformidad a la D.A. 15ª de la LO 1/2009 , apartado 8.

Contra la presente Sentencia cabe recurso de casación o extraordinario por infracción procesal, en los casos expresamente tasados por la Ley de Enjuiciamiento Civil, y en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación.

Devuélvanse a su debido tiempo los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y únase otro testimonio al rollo de la Sala.

Así, por esta nuestro Auto, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN : Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por su Ponente, el Ilmo Sr D. Jesús Manuel Madroñal Navarro, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.