Sentencia Civil Nº 176/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 109/2012 de 29 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

A CORUÑA

SENTENCIA: 00176/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000109 /2012

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

ANGEL PANTIN REIGADA, PRESIDENTE

JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO

JOSÉ GÓMEZ REY

SENTENCIA Nº 176/12

En Santiago, a veintinueve de Junio de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, CON SEDE EN SANTIAGO, los Autos de PIEZA INCIDENTES 0000002 /2011, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de RIBEIRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000109 /2012, en los que aparece como parte apelante, Cecilio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. RICARDO GARCIA-PICCOLI ATANES, y como parte apelada, Sonsoles , Gaspar , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA BEGOÑA CAAMAÑO CASTIÑEIRA, siendo Magistrado Ponente el Ilmo.. D. JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO, quién expresa el parecer de la Sala y procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de RIBEIRA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 15-11-2011 , cuya parte dispositiva dice: 'Debo estimar y estimo las pretensiones de la oposición planteada por el Procurador Sr. Novoa Núñez, quién actúa en nombre y representación de Gaspar y Dña Sonsoles , declarando que la legislación aplicable sería el código común, debiendo el contador partidor en la realización del cuaderno particional ajustarse a los establecido en el mismo y, por tanto, modificar el cuaderno particional en el sentido de que se reconozca únicamente al viudo su derecho al usufructo sobre el tercio de mejora sin adjudicación de ningún tipo, debiendo ser los descendientes, con los que concurre a la herencia, y de conformidad al art. 839CC , los que decidan de común acuerdo como efectuarán el pago de tal cuota usufructuaria, y, en caso de desacuerdo, será la autoridad judicial quien lo determine.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por Cecilio , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes se remitieron las actuaciones a este Tribunal, señalándose Deliberación, Votación y Fallo, el 7 DE JUNIO DE 2012, en que tuvo lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada, y

PRIMERO.-En la sentencia apelada se estimó la oposición planetada por D. Gaspar y Dª Sonsoles , y se determinó que la legislación aplicable en el presente procedimiento de división judicial de patrimonios es el Código Civil y no la legislación especial de Galicia, acordando que el contador partidor se ajuste a sus previsiones, yh por ello a modificar el cuaderno particional, en el sentido de que se reconozca únicamente al viudo su derecho al usufructo sobre el tercio de mejora sin adjudicación de ningún tipo, debiendo ser los descendientes con los que concurre a la herencia, y de conformidad con el art. 839 Cc ., los que decidan de común acuerdo cómo efectuarán el pago de tal cuota usufructuaria, acudiendo al auxilio judicial en caso de desacuerdo.

D. Cecilio ha impugnado esta sentencia, pues si bien admite la aplicación de la Ley de Derecho Civil de Galicia de 24 mayo 1995, considera que sólo tuvo en cuenta el primer párrafo de su art. 152 ( 1.-La sucesión intestada se regirá por lo dispuesto en el Código Civil, a no ser lo establecido en el párrafo siguiente), y no lo dispuesto en el segundo párrafo ( 2.- El viudo o viuda al que el cónyuge premuerto no otorgase la disposición a su favor podrá optar por hacer efectiva su cuota usufructuaria sobre los bienes gananciales cuando concurra en la herencia con descendientes o ascendientes del causante. En caso de que no llegase dicho usufructo para cubrir la cuota, ésta se completará sobre los bienes privativos del causante sin necesidad de prestar fianza). Destacó que el uso de la expresión ' se complementará' (sic) pone de relieve no una posibilidad, sino una obligación de hacer esa operación, sin alternativa, lo que implica una variación sobre el régimen general.

La otra parte opuso que el Sr. Cecilio en ningún momento había planteado o defendido la aplicación del derecho foral de Galicia, y que en todo caso el Cap. VI del Tit VIII no se refiere a la partición judicial, y que según el precepto, se aplica el Código Civil, salvo que el viudo ejerza la opción del punto 2, sin que en ningún momento del procedimiento el viudo haya optado por esa vía, que por ello es inviable, no pudiendo el contador suplir su voluntad.

SEGUNDO.-Los apelados opusieron, como decimos, que el viudo tendría que haber planteado en algún momento que, de aplicarse esta normativa foral, optaba por esa vía caso de ser procedente. Sin embargo, se puede plantear la discusión acerca del momento en que debió haberse planteado de forma ordenada, pues tanto puede considerarse que ese momento no puede ser posterior a la realización del cuaderno particional: el contador partidor sólo pudo haber procedido del modo previsto en ese precepto, en caso de que el viudo, o que debió haberlo planteado en la Junta de discordia, o al menos en el acta del juicio verbal celebrada en el seno de este procedimiento, ya que allí sí se habría llevado a cabo. Como el legislador nada previó al respecto, una interpretación restrictiva, que es la que cabría en principio atendiendo a las características del caso, podría considerarse perjudicial y contraria a los intereses de la parte de obtener la tutela judicial efectiva.

Sin embargo, razones de fondo impiden que prospere este recurso, por lo que se confirma en definitiva la decisión impugnada. Así, en este caso los bienes gananciales vienen constituidos sólo por el denominado Mueble de la biblioteca, valorado en 150 €, y los bienes privativos de la causante Dª Guillerma , una finca con edificaciones, y el crédito contra el viudo por los 75 € correspondientes al mueble, que le fue adjudicado a D. Gaspar . Por ello, la previsión del segundo párrafo de que el viudo pueda optar (es aquí donde se prevé la opción) porque su cuota vidual se satisfaga con cargo a bienes gananciales y no con cargo a bienes privativos de la causante, es irrelevante porque desde el momento en que se él adjudicó el único bien ganancial, no existen tales bienes gananciales sobre los cuales ejercitar tal opción, ni posibilidad de completar su cuota con bienes privativos, que es en el fondo la cuestión que subyace a sus pretensiones. En consecuencia, dado que no procede el ejercicio del derecho concedido en este segundo párrafo, rige el primero y con ello la legislación común, que otorga a los herederos la facultad de optar sobre cómo hacer efectivo su derecho al cónyuge viudo.

TERCERO.-De conformidad con lo prevenido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se imponen al recurrente las costas causadas en esta alzada.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución ,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Cecilio contra la sentencia de 15/11/2011 dictada en los autos de juicio nº 2/2011 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Ribeira , que confirmamos íntegramente, condenando al recurrente al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.