Sentencia Civil Nº 176/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 461/2010 de 13 de Abril de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 176

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

Dª MARIA JOSE TORRES CUELLAR

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE MARBELLA (ANTIGUO MIXTO Nº3)

ROLLO DE APELACIÓN Nº 461/2010

JUICIO Nº 119/2008

En la Ciudad de Málaga a trece de abril de dos mil doce.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso María Rosario que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. ELENA AURIOLES RODRIGUEZ y defendido por el Letrado D. PARDO TORRES, OLGA. Es parte recurrida CP DIRECCION000 que está representado por el Procurador D. RODRIGUEZ FERNANDEZ, ANA MARIA y defendido por el Letrado D. SR. TAPIA RUIZ, que en la instancia ha litigado como parte demandada .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 2-7-09, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que desestimando la demanda interpuesta por doña María Rosario , siendo demandada la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 , debo absolver y absuelvo a ésta ultima de los pedimentos efectuados en su contra, con imposición de costas a la parte demandante".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 28-3-12quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda interpuesta por María Rosario contra los acuerdos adoptados por la Comunidad de Propietarios demandada, se alza la actora-apelante, en base a los siguientes argumentos: a) error en la valoración de la prueba, entendiendo la apelante que, de la documental aportada, se desprende que la vivienda del portero es un elemento común con un uso y destino específico como vivienda del portero, no habiéndose producido la desafección de dicho uso, y estando vigente el servicio de portería al no existir ningún acuerdo que lo haya dejado sin efecto; b) el servicio de portería siempre se ha prestado, y en concreto por la Sra. Dña. Francisca , incurriendo el administrador en contradicciones en su declaración testifical; c) error en la aplicación e interpretación delos artículos 5 , 16 y 17 de la LPH , y 396, 1.740 , 1.749 y 1.750 del Código Civil .

La parte apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- La parte recurrente limita su recurso a la impugnación del acuerdo adoptado en el punto 6º de la Junta General Ordinaria de fecha 17 de Octubre de 2.007, por lo que debe entenderse que ha aceptado la sentencia en cuanto al pronunciamiento relativo a la desestimación de la petición de nulidad absoluta de pleno derecho del acuerdo de fecha de 27 de Octubre de 2.006 respecto a la permanencia de Dª Francisca en la vivienda destinada a portería, dejándolo sin efecto.

Conforme al primer motivo alegado, se invoca el error en la valoración de la prueba, entendiendo la apelante que, de la documental aportada, se desprende que la vivienda del portero es un elemento común con un uso y destino específico como vivienda del portero, no habiéndose producido la desafección de dicho uso, y estando vigente el servicio de portería al no existir ningún acuerdo que lo haya dejado sin efecto.

En el punto 6º del orden del día de la Junta de fecha 17 de Octubre de 2.007, se refería a la "propuesta de que Francisca siga ocupando, en precario, la vivienda que actualmente disfruta, por un plazo de 5 años", si bien, al acuerdo que se adoptó consistió en la cesión, en concepto de precario, a la Sra. Francisca de la vivienda que ocupa, pero por un período máximo de 20 años. En concreto fue sometida a aprobación de la Junta de Propietarios la propuesta siguiente: "la vivienda, que se aclara que es elemento común sin uso, destino, o servicio específico, que viene ocupando Francisca , se le ceda en precario; es decir, sin sujeción a contraprestación de tipo alguna y como muestra de gratitud por todos los servicios prestados, por un plazo máximo de veinte años, facultándose al Presidente para que al efecto, suscriba con Francisca el contrato de precario correspondiente, entre cuyas condiciones habrá que constar que se le cede en consideración a su persona, por lo que, en caso de fallecimiento antes del transcurso del plazo, la Comunidad recuperará la vivienda".

La citada propuesta fue aprobada por 69 votos a favor, 3 en contra (entre ellas la de la demandante, que manifestó su deseo de impugnar) y sin ninguna abstención.

Lo primero que conviene dejar claro es que en el propio acuerdo se deja bien claro que la vivienda que se cede en precario es un elemento común. Nunca se le niega tal carácter. Lo que si niega por los comuneros que votaron a favor de la propuesta, es que tal vivienda tuviera en la actualidad un uso, destino o servicio específico, extremo éste en el que discrepa el recurrente, al entender que la citada vivienda es aquella a que se refieren la escritura de obra nueva y división horizontal de 7 de Enero de 1.987, los estatutos de la Comunidad, la descripción contenida en las inscripciones registrales, y el acuerdo adoptado en la Junta de Propietarios de 19 de Junio de 1.999, es decir, la vivienda destinada a portería.

Contrariamente, la comunidad demandada niega que la vivienda ocupada por Doña. Francisca sea aquella a que se refieren los documentos antes citados. En este sentido, el administrador de la Comunidad declaró en prueba testifical que la vivienda del portero nunca fue utilizada como tal, pues según dicho testigo, el promotor vendió la vivienda que sí estaba destinada a portero, y habilitó como tal otra vivienda que realizó agrupando tres o cuatro trasteros. Esta declaración testifical ha sido puesta en tela de juicio por el recurrente, pero sin embargo hay que recordarle que la prueba testifical es de libre valoración por el Tribunal de instancia y de apreciación discrecional conforme a las reglas de la sana crítica ( SSTS de 8 de noviembre de 1983 , 11 de julio de 1987 , 8 de noviembre de 1989 , etc.), pudiéndose así mismo valorar los documentos en unión de otros elementos de juicio que se infieran de lo actuado ( STS de 16 de julio de 1982 ), a lo que habría que añadir que las pruebas están sujetas a su ponderación, en concurrencia con los demás medios de prueba ( STS de 25 de enero de 1993 ) en valoración conjunta ( STS de 30 de marzo de 1988 ), con el predominio de la libre apreciación de la prueba, que es potestad de los Tribunales de instancia ( SSTS de 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , etc.). Los preceptos del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento, relativo a las pruebas practicadas no contiene reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido ( SSTS de 2 de junio de 1.981 , 7 de diciembre de 1.981 y 4 de febrero de 1.982 ), siendo de libre apreciación por el Juzgador ( SSTS de 16 de junio de 1970 y 9 de julio de 1981 ), no constando en precepto legal alguno las referidas reglas de la sana crítica ( SSTS de 30 de septiembre de 1966 , 3 de octubre de 1968 , 16 de junio de 1970 etc.).

Pues bien, aún tratándose de un elemento común, la cesión en precario de la citada vivienda no supone, salvo lo que luego se dirá, perjuicio alguno para la Comunidad de Propietarios, pues: a) no se ha acreditado que la citada vivienda sea aquella a la que se refieren la escritura de obra nueva y división horizontal y los estatutos de la Comunidad; b) mediante su uso en precario no se causa perjuicio a ningún copropietario; c) la actividad de conserje puede ser realizada por otra persona; d) no contraría el interés, ni el orden público, ni perjudica a tercero la cesión de la citada vivienda en precario; d) aún siendo un elemento común, la cesión del uso de la vivienda no supone una modificación o alteración del título constitutivo de la Comunidad, por lo que no es preciso la unanimidad para tomar el acuerdo de cesión en precario, al tratarse de un mero acto de administración, que requiere mayoría simple; e) que no se ha acreditado que la cesión en precario de la citada vivienda beneficie a determinados propietarios; f) que al tratarse de un precario, la posesión es restituible en cualquier tiempo, por acuerdo de la Junta de Propietarios, por lo que el plazo de veinte años debe entenderse por no puesto, puesto que la fijación de un plazo en el precario impide que podamos hablar de dicha figura, y sí, por el contrario, de comodato, de modo que, para que se trate de un precario, la Comunidad debe seguir manteniendo la posibilidad de revocar el acuerdo en cualquier tiempo.

En consecuencia, a la vista de los artículos 1.741 y siguientes del Código Civil , alegados por el recurrente, no puede fijarse un plazo de duración de la cesión en precario de la vivienda referida, pues ello significaría modificar la situación de precario por la de comodato, y, en esta situación sí podría verse afectado el título constitutivo, pues ello equivaldría a gravar, de alguna manera, un elemento común, lo que sí hubiera necesitado la unanimidad del acuerdo.

En este sentido, el recurso debe ser estimado.

Por otra parte, en relación con la pretendida situación de abuso de derecho, como se dice en la sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 23 de Julio de 2.009 (sección 1 ª), el sistema de impugnación de acuerdos de la Junta de propietarios, establecido en el art. 18 LPH , ha sido objeto de una jurisprudencia no siempre uniforme pero que, en sentido mayoritario, viene considerando la necesidad de distinguir entre: aquellos acuerdos cuya ilegalidad viene determinada por la infracción de alguno de los preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la comunidad, los cuales son susceptibles de sanación por efecto de la caducidad sobrevenida de la acción de impugnación, siendo provisionalmente ejecutivos, de acuerdo con lo previsto en los apartados 3 y 4 del citado art. 18 ; y aquellos otros acuerdos que, por infringir cualquier otra ley imperativa o prohibitiva, salvo que en ella se establezca un efecto distinto para el caso de contravención, han de ser considerados como radicalmente nulos y por tanto no susceptibles de subsanación o convalidación por el paso del tiempo, en virtud de lo dispuesto con carácter general en el art. 6.3 CC ( SSTS 22 mayo 1992 , 19 noviembre 1996 , 7 junio 1997 , 26 junio 1998 , 5 mayo 2000 , 7 marzo 2002 y 25 enero 2005 ).

Este régimen específico de impugnación que contempla el art. 18 de la LPH es, pues, aplicable a todos los acuerdos que incurran en cualquier infracción de las normas estatutarias o de la propia Ley especial ( art. 18.1 .a LPH EDL 1960/1955 ), a los que se asimilan, a estos efectos impugnatorios, aquellos que resulten gravemente lesivos para la comunidad, supongan un grave perjuicio para algún propietario o se hayan adoptado con abuso de derecho , en virtud de los supuestos introducidos por la Ley 8/1999, de 6 de abril, en los apartados b ) y c) del art. 18.1 LPH , estimándose que tales vicios no pueden ocasionar la nulidad absoluta o de pleno derecho del acuerdo, sino su mera anulabilidad o nulidad relativa, siempre que se impugne su validez por el propietario disidente dentro de los plazos de caducidad previstos en dicha norma, pues en otro caso serán plenamente válidos y ejecutables, dado que la ley especial vulnerada, pese a su imperatividad, establece un efecto distinto de la nulidad radical para el caso de contravención, que es precisamente el contemplado en el citado precepto ( SSTS 24 septiembre 1991 , 7 abril 1997 , 25 marzo 2004 y 30 diciembre 2005 ).

En cuanto a la facultad de impugnar los acuerdos que se hayan "adoptado con abuso de derecho", del art. 18. 1 c) LPH , la apreciación de esta figura (como sigue diciendo la sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 23 de Julio de 2.009, sección 1 ª, a la que seguimos en este punto), de índole excepcional y alcance singularmente restrictivo, viene determinada por la doctrina jurisprudencial interpretadora del art. 7.2 CC , que ha evolucionado desde la identificación de la esencia del abuso del derecho con la naturaleza antisocial del daño causado a un tercero , expresada tanto en su modalidad objetiva, de sobrepasar los limites normales en el ejercicio del derecho, como en su aspecto subjetivo, de intención de perjudicar, hasta la exigencia de que el ejercicio del derecho se haga con el propósito decidido de dañar , utilizando el derecho de un modo manifiestamente anormal y sin que resulte provecho o beneficio alguno para el agente que lo ejercita ( SSTS 11 julio 1994 , 7 julio 1995 , 30 junio 1998 , 13 junio 2002 , 25 marzo 2004 y 1 febrero 2006 ), de manera que para que prospere la pretensión impugnatoria fundada en la norma citada, ha de ser patente la existencia de una conducta dolosa o manifiestamente infundada y temeraria, incluyéndose la arbitraria, acreditativa de un proceder ilícito o antijurídico, así como la intención de perjudicar unida al manifiesto exceso en el ejercicio antisocial del derecho ( sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 23 de Julio de 2.009, sección 1 ª, antes citada).

Pues bien, a la vista de la anterior doctrina, no puede mantenerse que se haya incurrido en una situación de abuso de derecho, por cuanto la Comunidad ha ejercitado su derecho a adoptar los acuerdos que tenga por conveniente en el ámbito de sus competencias, sin que el acuerdo impugnado sea contrario a la ley ni cause perjuicio a ningún copropietario, pues va dirigido a reconocer los servicios prestados por una persona, a la que se le concede el derecho de usar una vivienda en precario, sin que ello entrañe perjuicio alguno a la Comunidad, ni suponga impedir la prestación del servicio de portería, el cual se podrá realizar por otra persona.

Todo ello, sin perjuicio de que la cesión en precario (que es la voluntad de la Junta de Propietarios) no puede ser sometida a plazo, por lo que deberá entenderse que la cesión del uso de la vivienda puede ser revocado en cualquier momento por el oportuno acuerdo contrario de la Junta de Propietarios.

TERCERO.- La estimación parcial del recurso conlleva no hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada ( artículo 398.2 de la LEC ).

En cuanto a las costas de la primera instancia, la estimación parcial del recurso conlleva la estimación parcial de la demanda, por lo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad ( artículo 394.2 de la LEC ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de María Rosario contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Marbella, con fecha de 2 de Julio de 2.009 , en los autos de procedimiento ordinario 119/08, y previa revocación parcial de dicha resolución, debíamos:

A) Estimar parcialmente la demanda interpuesta por la representación de María Rosario contra la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 .

B) Rectificar el acuerdo de la Junta General Ordinaria de la Comunidad demandada de fecha 17 de Octubre de 2.007, en el sentido de que el punto 6º del orden del día de dicha junta debe mantenerse salvo en el particular relativo al plazo de veinte años que se fija como duración del precario, de modo que, tanto en dicho acuerdo como en el contrato que en su día pudiera celebrase entre el Sr. Presidente de la Comunidad y Doña. Francisca , debe recogerse que la Comunidad, en cualquier momento y mediante el oportuno acuerdo adoptado en Junta de Propietarios, puede revocar la cesión del uso de la vivienda.

C) No hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.