Sentencia Civil Nº 176/2013, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 15/2013 de 03 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00176/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA

Domicilio:PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00

Fax: 949-23.52.24

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000015 /2013

Juzgado de procedencia:JDO.PRIMERA INSTANCIA N.6 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000722 /2011

Apelante: Plácido

Procurador: FRANCISCA ROMAN GOMEZ

Abogado: ELENA ESCUDERO SANZ

Apelado: Reyes , MINISTERIO FISCAL

Procurador: LUIS MIGUEL PALERO DEL OLMO,

Abogado: LAURA CRESPO TOLEDANO,

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

S E N T E N C I A Nº 176/13

En Guadalajara, a tres de julio de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Divorcio Contencioso, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 6 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 15/13, en los que aparece como parte apelante Plácido , representado por la Procuradora de los tribunales Dª FRANCISCA ROMAN GOMEZ, y asistido por la Letrada Dª ELENA ESCUDERO SANZ, y como partes apeladas Reyes , representada por el Procurador de los tribunales D. LUIS MIGUEL PALERO DEL OLMO, y asistida por la Letrada Dª LAURA CRESPO TOLEDANO t MINISTERIO FISCAL, sobre Divorcio Contencioso, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª ISABEL SERRANO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-En fecha 10 de junio de 2012 se dictó sentencia, cuya parte dispositivaes del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Pilar del Olmo Antoranz, en nombre y representación de Doña Reyes , interpuesta frente a Don Plácido , y en consecuencia acuerdo: La disolución del matrimonio formado por Doña Reyes y Don Plácido , acordando las siguientes medidas:

1. Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los hijos menores de edad comunes del matrimonio, manteniendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.- Se establece un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio consistente en fines de semana alternos que se iniciaran los viernes a las 20 horas hasta el domingo a las 20 horas con entregas y recogidas en el domicilio familiar. Así día intersemanal de visitas concretado en los desde la salida del centro escolar en horario hasta las 20 horas, con entrega en el domicilio como un miércoles cotidiano familiar.

Por lo que respecta a las vacaciones escolares se disfrutarán por partes iguales entre los progenitores de acuerdo al siguiente orden alternativo, computándose desde el final de las clases a la salida del colegio hasta el día anterior al inicio de las mismas: Navidad, se dividirá en dos periodos iguales dependiendo del calendario escolar. El 6 de enero de cada año, el menor podrá disfrutar de la compañía de ambos progenitores, debiendo entregar el progenitor con el que hubiera pernoctado la noche anterior a las 12 horas del citado día. Eligiendo periodo la madre en los años pares y el padre en los impares. Semana Santa, igualmente se dividirá en dos periodos iguales dependiendo del calendario escolar, eligiendo periodo la madre en los años pares y el padre en los impares.

Verano: Igualmente se dividirá por tiempos iguales, dependiendo del calendario escolar, desde la salida del Colegio en junio, coincidiendo con el inicio de las vacaciones estivales, hasta las 10 horas del 1 de julio de cada año, y desde el 31 de agosto a las 20 horas hasta el día del inicio del Colegio en Septiembre. Los meses de julio y agosto se disfrutarán por quincenas alternas entre ambos progenitores.

La madre elegirá periodos en los años pares y el padre en los impares.

Los menores estarán en compañía del padre tanto el día del cumpleaños de éste como el día del Padre, y con la madre el día del cumpleaños de ésta y el día de la madre, pudiendo recogerlas la madre o el padre, según corresponda, a las 11:00 horas o a la salida del colegio -si el día fuera lectivo-, reintegrándolas al día siguiente al comienzo de las clases, o de ser festivo a las 12:00 horas en el domicilio del otro progenitor, cuando le correspondiera estar con ellos.

Los menores, el día de su cumpleaños, podrán permanecer dos horas y media con el padre o con la madre, si ese día no le correspondiera estar con alguno de ellos en ningún momento; y en defecto de acuerdo estas visitas se desarrollarán desde las 16:00 hasta las 18:30 horas.

3.- En concepto de pensión de alimentos, el demandado deberá abonar mensualmente a favor de sus hijos menores la cantidad de 700 euros. Tal cantidad será abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes y actualizada anualmente conforme al índice de Precios al Consumo que publique el INE u organismo que lo sustituya en la cuenta de ahorro que designe la demandante.

Los gastos extraordinarios de los menores, se abonarán por mitad considerándose como tal gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social (odontológicos, oftalmológicos, intervenciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades...) debiendo informar previamente al cónyuge no custodio, y presentar el cónyuge custodio, al no custodio el correspondiente justificante de pago. Se considerará como gasto extraordinario la adquisición de material escolar y libros al principio de cada curso. A este respecto, Don Plácido recibe anualmente de la empresa en la que presta sus servicios, un ayuda para la adquisición de libros, comprometiéndose a destinarla íntegramente a sufragar la compra del material necesario para sus hijos, considerando como gasto extraordinario el exceso de lo que importe el mismo_ una vez descontada dicha ayuda. En el momento en que dicha ayuda se extinga o no le sea reconocida al progenitor no custodio, el gasto en su totalidad será abonado al 50% por ambos progenitores, los gastos serán acreditados documentalmente previo a su abono. Del mismo modo se considerarán como gasto extraordinario los gastos derivados de la matriculación escolar de los hijos comunes en estudios oficiales. Se excluyen como gasto extraordinario los correspondientes a clases escolares de los hijos.

4.- El uso del domicilio conyugal se atribuye a los menores y al cónyuge custodio. El conjunto de gastos derivados del uso del inmueble, tales como impuestos, cuotas de comunidad y gastos por suministros, deberán ser abonados por la misma.

5.- Se establece una pensión compensatoria a favor de Doña Reyes por importe de 200 euros durante 18 meses que deberá abonar Don Plácido en la cuenta que la primera designe durante los cinco primeros días de cada mes. Sin imposición de las litis expensas al demandado.

6.- Se disuelve la sociedad de gananciales, que se liquidará a través del procedimiento expresamente previsto para ello en la LEC.

No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.

Firme que sea la presente resolución expídase testimonio para su remisión al Registro Civil mediante Exhorto, para su anotación en el lugar donde se halla inscrito el matrimonio. A instancia de parte se expedirán los testimonios para su uso en cualquier otro Registro'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Plácido se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 2 de julio del año en curso

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Son varias las cuestiones que se suscitan en la alzada, consentida la resolución de instancia por lo que se refiere a la disolución por divorcio, la atribución de la custodia, y régimen de visitas, planteando la parte demandada el carácter excesivo de la pensión alimenticia, cuestionando la pertinencia de la pensión compensatoria y subsidiariamente su duración y cuantía, solicitando también que de la obligación de pagar la pensión alimenticia se excluya el mes que los hijos pasan con el padre y que se atribuya el uso de un vehículo a cada litigante.

También cuestiona la actora la resolución dictada interesando se declare que corresponde ambos titulares del inmueble la obligación de satisfacer el IBI.

Por lo que respecta a los alimentos y a la vista de los antecedentes obrantes en autos, atendido el resultado probatorio y tras un examen detallado de las actuaciones, esta Sala considera algo excesiva la suma señalada en relación a la capacidad económica del obligado y necesidades del alimentista, ello de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, Es reiterada la doctrina jurisprudencial que establece que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad'; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 (LA LEY 1/1889 ), 144 (LA LEY 1/1889 ), 146 (LA LEY 1/1889 ) y 147 del Código Civil (LA LEY 1/1889), la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe'; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.S.T.S. de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.

Pues bien, a la vista de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial citadas, del estudio de las actuaciones y del análisis y estudio detallado de la prueba de autos procede estimar en parte el presente motivo, teniendo en cuenta que los ingresos del padre y alimentante le permitirían hacer frente a la misma según recoge al contestar a la demanda se fijaran los alimentos a favor de su hijos en esa cuantía, si bien es cierto que señala que únicamente se abonen durante once meses, y sin considerar la pensión compensatoria, por lo que esta Sala considera mas ajustado a las necesidades de los menores y a los ingresos del padre la cantidad de 300 euros por cada hijo, durante doce meses al año pues se compensan los meses en que permanecen con el padre con los mayores gastos que los mismos tienen en otras épocas del año.

En efecto, por lo que a las necesidades del menor respecta, hemos de entender estas en los términos del artículo 142 del Código Civil (LA LEY 1/1889), a cuyo tenor se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Conviene destacara que la situación posterior a una separación o a un divorcio obliga a replantear el estado económico anterior a ellas porque la ruptura de la convivencia significa el desdoblamiento de la primitiva unidad familiar y, con él, la duplicidad de gastos manteniéndose habitualmente los mismos ingresos. Ello lleva consigo inexorablemente que los integrantes de la familia hayan de realizar algún sacrificio para acomodarse a la nueva situación. Habiendo hijos menores de edad, la carga gravará ante todo a los progenitores, a quienes se puede exigir que reduzcan el tenor de vida que llevaban hasta entonces.

Es cierto que el análisis de los preceptos que regulan el régimen económico de la separación matrimonial o del divorcio revela que se ha procurado que los cónyuges soporten sus efectos de una manera equivalente sin embargo también lo es que el progenitor custodio presta una especie de alimentos en especie que se integran por los cuidados y atención cotidianos por lo que no pueden ser los términos comparativos los que expresa el recurrente duplicando la suma impuesta a su cargo.

SEGUNDO.-En cuanto a la pensión compensatoria destacar que las distintas corrientes sobre la concepción de esta pensión y los requisitos para su establecimiento se sintetizan en la STS ,Sala Primera, de lo Civil, S. de 19 Ene. 2010 que destaca 'Los criterios que esta Sala ha ido consolidando en la interpretación del artículo 97 CC son los siguientes: a) la pensión no es un mecanismo indemnizatorio (10-3 (LA LEY 8747/2009) y 17-7-09), (LA LEY 125216/2009) y b) la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 10 febrero 2005 , (LA LEY 855/2005) 5 noviembre 2008 (LA LEY 169518/2008) y 10 marzo 2009). (LA LEY 8747/2009) Se puede resumir la doctrina de esta Sala en argumentos de la sentencia de 10 febrero 2005 : (LA LEY 855/2005) ' La pensión compensatoria pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor, lo que hace que esta Sala haya admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria ( Sentencia de 2 de diciembre de 1987 (LA LEY 53987-JF/0000) :«... todo ello con independencia de la facultad de pedir alimentos si se cumplen los requisitos legales como derecho concurrente ( arts 142 y ss. CC )»).[...]'.

Continua la citada sentencia señalando que 'Es cierto, sin embargo, que el artículo 97 CC ha dado lugar a dos criterios en su interpretación y aplicación. La que se denomina tesis objetivista, en cuya virtud, el derecho a la pensión desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, determinando un deterioro con relación a la posición mantenida durante el matrimonio por el cónyuge que va a resultar acreedor de la pensión; según esta concepción del artículo 97 CC , las circunstancias enumeradas en el párrafo segundo de dicho artículo serían simplemente parámetros para valorar la cuantía de la pensión ya determinada. La tesis subjetivista integra ambos párrafos y considera que las circunstancias del artículo 97 CC determinan si existe o no desequilibrio desequilibrio económico compensable por medio de la pensión del artículo 97 CC .

El recurso de casación formulado por interés casacional obliga a esta Sala a pronunciarse sobre la cuestión. La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal.'

Pues bien, con estos parámetros y atendiendo a los criterios que determinan el nacimiento de la situación de desequilibrio hay que tener en cuenta que la actora no consta haya realizado actividad remunerada durante el matrimonio habiéndose dedicado a la familia y si bien como se ha dicho en otras resoluciones la atención a la familia no puede constituir un obstáculo insalvable par ala continuación de su formación y trabajar ambas partes así lo consintieron por lo que se produce al cese del matrimonio la situación de desequilibrio que dado la edad de la misma y su formación le permitirá acceder a un empleo, de ahí el carácter temporal de la pensión que se ha de confirmar en sus propios términos, siendo pertinente el limite temporal y su cuantía, todo ello sin perjuicio de que se produzca con anterioridad su extinción cuando concurran las causas legalmente previstas al efecto.

TERCERO.-Ya se ha apuntado anteriormente que la pensión alimenticia se devenga durante los doce meses del año con independencia de con quien se encuentren los menores pues se compensan los menores gastos eses mes con los mayores de otras épocas como la del inicio de curso o el cambio de estación por lo que se refiere a la adquisición de ropa y calzado, quedando así por examinar el tema de la adjudicación de los vehículos

En la expresión cargas del matrimonio del art. 91 C.C . en relación con el art. 774 L.E.C . no pueden incluirse la relativa a la atribución de un vehículode motor, pues el art. 96 C.C . solo recoge la atribución del uso de la vivienda y de los objetos de usoordinario, el denominado ajuar familiar, pero no el vehículo, por lo que en esta sentencia no procede atribuir el usodel vehículo, el cual tras la sentencia al producirse una comunidad postganancial se deberá en base a su regulación establecer el usode ese bien .

CUARTO.-Quedaría por examinar el tema del IBI. En principio las partes deberán contribuir por mitad al pago de los gastos que estén directa o primordialmente vinculados con la propiedad, como las cuotas del préstamo hipotecario que grava una de ellas (con independencia de quien sea su usuario), los impuestos sobre bienes inmuebles, el seguro de la vivienda y los gastos extraordinarios de la propiedad horizontal Así vistas las pretensiones de la parte, estas precisiones pueden considerarse estimación parcial de sus pretensiones con relación a esta cuestión. La sociedad de gananciales quedó disuelta por la sentencia de divorcio, y sobre dicho bien, la vivienda familiar, si es que es ganancial como parecen aceptar ambas partes, existe una comunidad pos-ganancial que ha de ser liquidada. Claramente, ambos co-propietarios están obligados a atender en proporción a su respectiva titularidad, los gastos que origina, con la peculiaridad de que el usuario es quien debe atender los gastos derivados de la utilización (los de comunidad, no los impuestos), procediendo pues la estimación del recurso de la actora en este punto.

Acogidas en parte ambas pretensiones impugnatorias no se hace pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte los recursos interpuestos debemos revocar la resolución de instancia en lo que se refiere al importe de la pensión alimenticia que se reduce a 300 euros mensuales por cada hijo, debiendo satisfacerse el importe del IBI por mitad entre ambos copropietarios, confirmando el resto de los pronunciamientos, sin hacer imposición de las costas de esta alzada, y, en su caso, restitúyase al apelante el depósito constituido para la interposición del recurso de apelación.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.