Sentencia Civil Nº 176/2013, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 587/2011 de 04 de Abril de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 176

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 5ª

PRESIDENTE : ILMO. SR.

D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO

Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 3 DE FUENGIROLA

ROLLO DE APELACION Nº 587/11

JUICIO Nº 1503/09

En la ciudad de Málaga, a cuatro de abril de dos mil trece.

Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario nº 1503/09 seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso el Procurador Don Guillermo Leal Arangoncillo, en nombre y representación de AUMAR RESIDENCIAL, S.L.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 30 de diciembre de 2010, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que, estimando la pretensión formulada en forma subsidiaria en la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Ballesteros Diosdado, en nombre y representación de la mercantil CONSTRUCCIONES VPR, S.L., representada por el Procurador Sr. Leal Arangoncillo:

1.- DEBO DECLARAR Y DECLARO resuelto el contrato de ejecución de obra celebrado por las partes actora y demandada con fecha 15 de octubre de 2008, en sus respectivas posiciones de constructor y promotor, así como

2.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada AUMAR RESIDENCIAL, S.L. a pagar a la actora la suma de seiscientos cincuenta y cuatro mil doscientos veinticinco euros con ochenta y ocho céntimos de euro (654.225,88 euros),más los intereses legales de la referida suma desde la interpelación judicial hasta completo pago, incrementados en dos puntos a partir de la fecha de la presente resolución;

3.- Debo condenar y condeno expresamente a la demandada al pago de las costas causadas'.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 2 de abril de 2013, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de los de Fuengirola, se alza la apelante entidad AUMAR RESIDENCIAL, S.L. alegando los siguientes motivos de impugnación:

1º.- La sentencia de instancia incurre en el vicio de incongruencia: contiene puntos contradictorios entre sí y/o están en discrepancia con los fundamentos de derecho constitutivos de su ratio.

Y así argumenta que la resolución recurrida desestima la acción principal de declarar el contrato extinguido por desistimiento unilateral, por no quedar acreditado el pretendido desistimiento de la promotora demandada, estimando la pretensión formulada de forma subsidiaria declarando resuelto el contrato de ejecución de obra celebrado por las partes, resultando que no pueden articularse de forma subsidiariapretensiones incompatibles entre sí. Y ello porque la facultad legal de desistir unilateralmente que define el artículo 1594 del C.C . que permite al dueño apartarse unilateralmente, sin más causa que su propia voluntad, con el solo deber de indemnizar ' al contratista de todos susgastos, trabajos y utilidad que pudiera obtener', es una causa de extinción del vínculo contractual diferenciada de la resolución contractual por incumplimiento; es decir, no puede ser subsidiaria una pretensión (resolución por incumplimiento) que es incompatible con la acción principal (extinción del contrato por desistimiento unilateral del promotor/comitente), sencillamente porque los presupuestos fácticos son diferentes.

2º.- Aplicación indebida del artículo 1124 del C. C ., contraria a la jurisprudencia que lo interpreta y aplica: Considera que aunque es cierto que venía obligada a tramitar de forma diligente la obtención de la licencia municipal, y que si no hubiera actuado así podría hablarse de un incumplimiento contractual que justificara la resolución, no puede desconocerse que la actuación de la promotora no puede considerarse negligente en la medida que efectuó todos los trámites precisos en un plazo prudencial y, de hecho, obtuvo la necesaria licencia municipal el 29 de julio de 2009, 9 meses después de la firma del contrato, que es un plazo que puede considerase más que razonable en la tramitación.

3º.- Resolución por mutuo acuerdo del contrato. Infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba. Error en la valoración de la trascendencia jurídica de la documental; y así argumenta que las obras no se iniciaron porque carecían de licencia de obras, y obtenida ésta, a la constructora no le interesaban las condiciones pactadas en el contrato de fecha 15 de octubre de 2008, y planteada su postura y pretensiones a la promotora, a ésta no le conviene y no las acepta, y de común acuerdo, dan por concluidas sus relaciones comerciales y por resueltos los contratos concertados.

SEGUNDO.- Un renovado examen de las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual conducen a la Sala a estimar que el recurso de apelación en modo alguno puede tener favorable acogida.

El primero de los motivos de impugnación viene referido a la incongruencia de la sentencia al estimar la entidad apelante que contiene puntos contradictorios entre sí y/o están en discrepancia con los fundamentos de derecho constitutivos de su ratio; y ello porque considera que no pueden articularse, de forma subsidiaria, pretensiones incompatibles entre sí, es decir, no puede ser subsidiaria una pretensión (resolución por incumplimiento) que es incompatible con la acción principal (extinción del contrato por desistimiento unilateral del promotor/comitente), sencillamente porque los presupuestos fácticos y jurídicos son diferentes.

La STS de 17 de junio del 2008 , al referirse a la facultad de desistimiento unilateral del contrato, que el artículo 1594 CC confiere al dueño de la obra, señala que: ' La doctrina jurisprudencial se ha ocupado de la interpretación del precepto que nos ocupa; así, tiene declarado que la facultad de desistimiento unilateral del contrato de obra establecida en el artículo 1594 no está condicionada a la concurrencia de requisito alguno, sino que se determina como una facultad 'ad nutum', dependiente de la sola voluntad del comitente ( SSTS de 2 de noviembre de 1993 , 4 de febrero de 1997 y 4 de febrero de 2002 ), por lo que resultan irrelevantes los motivos que le lleven a ello y, también, la innecesariedad del previo incumplimiento del contratista ( SSTS de 13 de mayo de 1993 , 4 de febrero de 1997 , 9 de marzo de 1999 , 18 de julio de 2000 , 31 de mayo de 2001 y 25 de noviembre de 2002 ); el desistimiento es una declaración de voluntad unilateral, recepticia e irrevocable que no está sometida a forma alguna, si bien conviene que sea notificada al contratista de forma fehaciente, pues ello facilitará la prueba del tiempo en que se produjo el desistimiento y evitará discusiones sobre reembolsos de obras ejecutadas con posterioridad (aparte de otras, SSTS de 28 de julio de 2000 , 31 de mayo de 2001 y 25 de noviembre de 2002 ); la facultad de desistimiento no es ejercitada con corrección si simultáneamente no se ofrece indemnizar al contratista de la obra de todos los gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de ella ( SSTS de 7 de octubre de 1982 y 26 de abril de 2005 ).'

Esta facultad de desistimiento ex artículo 1594 no puede ser confundida con la facultad resolutoria por incumplimiento ex artículo 1124 pues el fundamento de ambas facultades es distinto por cuanto uno se halla en la libre voluntad del dueño de la obra, mientras el otro precisa la constatación del incumplimiento de la parte contratante frente a la que se ejercita la acción resolutoria.

En este sentido se pronuncia la sentencia del mismo Alto Tribunal de 28 de julio de 2000 al señalar que: ' Decidido por el comitente de la obra el desistimiento de su realización en uso de la facultad que le confiere el art. 1594 del Código Civil , las consecuencias de esa decisión vienen determinadas en el mismo precepto-indemnización al contratista de 'todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener' de la realización de la obra- que no cabe identificar con las consecuencias que, desde lo pactado y por resolución en caso de incumplimiento, establece el art. 1124, del propio Código porque, como ya resolvió la sentencia de 8 de julio de 1983 , uno y otro precepto 'responden a heterogéneos presupuestos, como también son disímiles sus consecuencias en orden a las respectivas indemnizaciones', reiterando lo que ya habían decidido las que la misma recoge y a las que cabe añadir las de 5 de mayo de 1983, 19 de noviembre de 1984, 7 de octubre de 1986 y, culminando sobre la autonomía entre los dos preceptos, la de 20 de febrero de 1993 al señalar que ' el derecho del contratista a percibir la indemnización no depende en absoluto de los móviles que hayan inducido al propietario a desistir unilateralmente del contratode obra'; e insiste la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2005 al sentar que: ' Se trata de situación jurídica distinta a la de la resolución del contrato que autoriza el artículo 1124, carente de relación con el 1594 y no procede asimilar ni confundir el artículo 1124 con el 1594, como tampoco, lógicamente, sus consecuencias jurídicas ( Sentencias de 7-10-1982 , 8-6-1983 y 4-2- 1997)',llegando incluso la STS de 25 de noviembre de 2002 a hablar de hablar de ' incompatibilidad' entre las causas de extinción contractual previstas en los artículos 1594 y 1124 CC ., postura que mantiene la STS de 19 de febrero de 2010 al decir que: ' como ya señaló la sentencia de esta Sala de 8 julio 1983 «el desistimiento unilateral del comitente y la obligada indemnidad del contratista a tenor del artículo 1594 -literal reproducción del artículo 1535 del Proyecto de 1851-, responde a una situación distinta a la de resolución del contrato conforme a lo pactado o por aplicación del artículo 1124, diversidad de hipótesis que no consiente asimilar ni confundir ambos preceptos, por lo mismo que responden a heterogéneos presupuestos, como también son disímiles sus consecuencias en orden a las respectivas indemnizaciones, y así lo tiene recordado la jurisprudencia - SS. de 24 enero 1970 , 19 noviembre 1971 , 22 noviembre 1974 y 7 octubre 1982 -...».

En fecha más reciente, la sentencia núm. 45/2002, de 4 febrero , señala que « es reiterada la doctrina de esta Sala que pone de manifiesto la autonomía e independencia de los artículos 1124 y 1594 del Código Civil , entre sí, y en este sentido la sentencia de 24 de enero de 1970 afirma que 'el derecho del contratista a percibir la indemnización a que se refiere el artículo 1594 del Código Civil , no depende en absoluto de los móviles o razones que hayan inducido al propietario del terreno a desistir unilateralmente del contrato de obra concertado y mucho menos de que concurran o no los requisitos exigidos por el artículo 1124y doctrina legal que lo desenvuelve para obtener la resolución de las obligaciones recíprocas, por tratarse de dos preceptos autónomos e independientes entre sí que contemplan figuras jurídicas diferentes y se someten a distinto tratamiento, al quedar la facultad que el primero otorga, al libre arbitrio de su titular, sin necesidad de justificación de ninguna clase y depender la eficacia de la acción conferidapor el segundo de la conducta observada por cada uno de los contratantes' ».

Es decir, si se tratara de un arrendamiento de servicios, el dueño de la obra no disfrutaría de la facultad legal de desistir unilateralmente que define el art. 1594 CC , en tanto que, tratándose de un arrendamiento de obra, sí sería de aplicación tal precepto, que permite al dueño apartarse unilateralmente, sin más causa que su propia voluntad, con el solo deber de indemnizar ' alcontratista de todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener' de la obra; como causa de extinción del vínculo contractual diferenciado de la resolución contractual por incumplimiento, como declara el T.S. en S. 25.Nov.2002 al aludir a la ' reconocida incompatibilidad entre las dos causas de extinción del contrato consistentes en el desistimiento unilateral del dueño de la obra y la resolución contractual por incumplimiento'.

Ahora bien, expuesto lo anterior, resulta que efectivamente ambas acciones son incompatibles, pero siempre referidas a que las ejercite el dueño de la obra, esto es, que la acción de desistimiento unilateral compite única y exclusivamente al dueño, y si le asiste tal derecho, es obvio que por tal motivo no incurre en causa de resolución del contrato. Pero en el supuesto enjuiciado, nos encontramos con que qué quien pretende ejercitar la misma es la constructora, no la promotora, y obviamente a aquélla no tiene acción para ejercitar lo previsto en el artículo 1594 del C. Civil , por lo que nos encontramos ante una falta de acción de la entidad CONSTRUCCIONES VPR, S.L., y ante tal falta, es posible entrar a conocer sobre la acción ejercitada de manera subsidiaria, esto es, la acción de resolución por incumplimiento prevista en el artículo 1124 del mismo texto legal .

TERCERO.- Por tanto, procede analizar si concurren los requisitos necesarios para estimar la acción de incumplimiento de las obligaciones del dueño de la obra, considerando la entidad recurrente AUMAR RESIDENCIAL, S.L. que, aún siendo cierto que venía obligada a tramitar de forma diligente la obtención de la licencia municipal, no debe desconocerse que su actuación no puede considerarse negligente en la medida que efectuó todos los trámites precisos en un plazo prudencial y, de hecho, obtuvo la licencia municipal el 29 de julio de 2009; y además, como igualmente pretende la entidad apelante, existió una resolución por mutuo acuerdo del contrato de referencia.

Las pretensiones revocatorias deben decaer. Hay que partir de la premisa de que es doctrina reiterada por el Tribunal Supremo ( SSTS 9-XII-2004 o 13-V-2004) la que afirma que el artículo 1124 del Código Civil ha de ser interpretado restrictivamente, exigiéndose un verdadero y propio incumplimiento de las obligaciones que le incumbieren, incumplimiento que ha de ser grave, de tal forma que la facultad resolutoria de los contratos requiere no sólo la concurrencia de una voluntad del infractor, obstativa al cumplimiento, sino que la vulneración de lo pactado resulte grave o esencial, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que, por su entidad no decisiva, no impiden que el acreedor obtenga el resultado económico que lo movió a actuar; y así, para que la acción resolutoria implícita establecida en el párrafo primero del artículo 1124 del Código Civil pueda prosperar, es preciso que quien la alegue acredite en el proceso correspondiente, entre otros, los siguientes requisitos: 1º. La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes la concertaron; 2º. La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo así como su exigibilidad; 3º. Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían, estando encomendada la apreciación de este incumplimiento al libre arbitrio de los Tribunales de instancia; 4º. Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta obstativa de éste que, de modo indubitado, absoluto, definitivo e irreparable la origine, y ello en relación con la esencia de lo pactado, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que no impidan por su escasa entidad, que el acreedor obtenga el fin económico del contrato, de tal manera que el incumplimiento ha de ser de tal entidad que impida el fin normal del contrato, frustrando las legítimas expectativas de la parte, aunque sin que pueda exigirse una aplicación literal de la expresión ' voluntad deliberadamente rebelde', que sería tanto como exigir dolo; actuación que, entre otros medios probatorios, puede acreditarse por la prolongada inactividad o pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante y 5º. Que quien ejercite esta acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste, es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y le libera de su compromiso.

Y en el supuesto enjuiciado son hechos incontrovertidos los siguientes: a) la vigencia íntegra del contrato suscrito entre las partes con fecha 15 de octubre de 2008; b) la falta de inicio de las obras pactadas en el plazo contractualmente previsto (22 de octubre de 2008, esto es, 7 días después de la firma del contrato); c) la obra se encargó por el dueño sin la licencia de obras para llevarla a cabo, a pesar de haberse reflejado en el contrato que la citada licencia se había obtenido con anterioridad; y d) la obtención de la meritada licencia correría a cargo del promotor.

Expuesto lo anterior, no puede escudarse la promotora en el hecho de que aunque en el Expositivo III del contrato se diga ' que el PROMOTOR ha obtenido del Ayuntamiento de Rincón de la Victoria (Málaga) la correspondiente Licencia de Obras para la realización de la obras anteriormente reseñadas',este expositivo no es una declaración que haga el PROMOTOR, sino un antecedente que reflejan en el documento ambas partes, por otro lado, no ajustado a la realidad, y que se explica por responder aquél a un modelo formulario o de plantilla que 'arrastra' del otro contrato firmado el mismo 15 de octubre de 2008, siendo lo realmente acontecido el que la constructora era perfecta conocedora que la falta de la licencia de obras, puesto que, en caso contrario, una elemental diligencia por su parte, como profesional de la construcción, le hubiera permitido verificar esta circunstancia, antes incluso de la firma del contrato. Es decir, no ha acreditado en modo alguno el supuesto conocimiento por parte de la constructora de tal circunstancia, ni por supuesto, puede exigir a la misma la diligencia expresada, pues es la propia promotora la que afirma que ya había obtenido la preceptiva licencia de obras. Y como efectivamente ésta no se obtiene hasta pasado 9 meses desde la firma del contrato de ejecución, se considera plazo más que suficiente para estimar la existencia de un incumplimiento de tal entidad por parte de la promotora demandada que da lugar a la resolución del contrato. Por otro lado, tampoco ha conseguido acreditar la ahora recurrente la existencia de una resolución contractual de mutuo acuerdo entre las partes, ni que haya existido al respecto error en la valoración de la prueba documental por parte de la Juzgadora de instancia, por lo que en consecuencia con lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación y la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.- Que al desestimarse el recurso de apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de esta alzada se impondrán a la parte recurrente.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por el Procurador Don Guillermo Leal Arangoncillo, en nombre y representación de la entidad AUMAR RESIDENCIAL, S.L., contra la sentencia dictada en fecha 30 de diciembre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Fuengirola , en los Autos Civiles de Juicio Ordinario nº 1503/09, y en su consecuencia se confirma íntegramente la sentencia, imponiendo expresamente a la recurrente las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.