Sentencia Civil Nº 176/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 5051/2012 de 11 de Junio de 2013

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 11 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 5051/2012

JUICIO ORDINARIO Nº 1524/2010

FALLO: REVOCATORIO

S E N T E N C I A Nº 176/2013

PRESIDENTE ILMO. SR:

D MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES:

Dª ROSARIO MARCOS MARTÍN

Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTÍNEZ

D. SEBASTIÁN MOYA SANABRIA

En la Ciudad de Sevilla, a once de junio de dos mil trece.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra sentencia de fecha 8 de febrero de 2012 recaída en autos Juicio Ordinario número 1524/2010 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 11 DE SEVILLA promovidos por DÑA. Asunción representada por la Procuradora DÑA.ARIANE REPETTO RODRIGUEZy defendida por la Letrada DÑA. MARTA GIL DELGADO,contra FUNDACIÓN GERÓNrepresentada por el Procurador D. MAURICIO GORDILLO CAÑASy defendida por el Letrado D. JOSÉ ALBA PALOP,pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandada, siendo Ponente del recurso la Magistrada Iltma. Sra. Dña. ROSARIO MARCOS MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.-Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 11 DE SEVILLAcuyo fallo es como sigue: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Doña Asunción , contra la Entidad FUNDACIÓN GERON, debo condenar y condeno a esta última a que abone a aquélla la cantidad de CIENTO NOVENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y SIETE EUROS CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (199.437,54.- Euros) con mas los intereses legales devengados por dicha suma en la forma prevenida en el Fundamento Jurídico Tercero de esta resolución y, todo ello, sin hacer expresa imposición de costas.'.

SEGUNDO.-Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de FUNDACIÓN GERÓNque fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.

TERCERO.-Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por la arquitecta Dª Asunción contra Fundación Gerón, condenando a ésta a abonarle la cantidad de 199.437,54 euros (se reclamaban 221.597,27) en concepto de honorarios profesionales derivados de la redacción del anteproyecto de la segunda fase del centro residencial de mayores que Gerón se proponía edificar sobre la parcela comprendida en la UA-NO-131 Bazar España del Plan General Municipal de Ordenación Urbana de Sevilla, de 5.235 metros cuadrados, propiedad del Excmo. Ayuntamiento de esta Capital, respecto de la cual se le había adjudicado por éste un derecho de superficie mediante Escritura Pública otorgada el 18 de Octubre de 2.002 ante el Notario de Sevilla D. Manuel Aguilar García al nº 1.931 de su protocolo.

La sentencia considera acreditado que, como se sostiene en la demanda y se niega categóricamente en la contestación, Dª Asunción recibió el encargo de redactar el proyecto de dicha segunda fase, llegando a elaborar el anteproyecto respecto del que pretende el cobro de honorarios.

Contra la misma se alza la representación de Fundación Gerón interponiendo recurso de apelación mediante un extenso escrito en el que se denuncian una serie de infracciones procesales en base a las cuales interesa como petición principal que se decrete la nulidad de actuaciones y retroacción de las mismas al momento anterior a la celebración del juicio y, subsidiariamente, se dicte sentencia estimatoria del recurso y desestimatoria de la demanda, habida cuenta que a su juicio el Juzgador de instancia incurre en error en la valoración de la prueba que funda en una serie de argumentos que a continuación examinaremos, concluyendo que de la prueba practicada resulta, frente a lo sostenido por aquél que Fundación Gerón nunca encargó el proyecto relativo a la segunda fase del complejo residencial para mayores a Dª Asunción , que al ver que se truncaban sus expectativas de que realmente le fuera encomendado elaboró a la carrera unos planos que pasó a visado colegial , que carecen de utilidad alguna y que , en cualquier caso, nunca darían lugar al devengo de honorarios por el importe reclamado.

A dicho recurso se opone la representación de la actora que considera que, ni se han producido las infracciones procesales denunciadas, ni es incorrecta la valoración de la prueba contenida en la sentencia.

SEGUNDO.-El recurso se estructura en un motivo previo en el que a modo introductorio se hacen una serie de consideraciones sobre las infracciones procesales y los errores en la valoración de la prueba en que incurre la sentencia, que se desarrollan a continuación en trece motivos ( tres formales y diez de valoración probatoria).

En primer lugar insta Fundación Gerón que se declare la nulidad del procedimiento.

En la Audiencia Previa dicha parte había propuesto como prueba que se librara oficio a la Gerencia Municipal de Urbanismo a fin de que por el responsable del Servicio de Patrimonio Municipal del Suelo de Sevilla, a la vista del anteproyecto de autos, cuya remisión se solicitaba, contestara por escrito, conforme a lo establecido en el art. 381 de la LEC a una serie de preguntas.

Dicha prueba fue admitida y se libró el oficio interesado, recibiéndose en el Registro General del Juzgado Decano de Sevilla el 30 de Enero de 2.012 una primera contestación emitida el 27 de Enero anterior , firmada por la Subjefe del Servicio de Licencias Urbanísticas de la GMU por delegación del Secretario, que tuvo entrada en el Juzgado de Primera Instancia nº 11 al día siguiente, quedando unido a las actuaciones mediante diligencia de ordenación de 2 de Febrero de 2.012 en la que se ordenaba dar traslado del mismo a las partes, orden que se cumplió antes del juicio .

Ese mismo día (2 de febrero) tuvo entrada en Registro General oficio dirigido al Juzgado por el Jefe de Servicio de Planeamiento y Programas de Vivienda al que se adjuntaban dos informes relativos a las preguntas formuladas, uno emitido por la Jefe de la Sección Administrativa de dicho Servicio con el Vª Bueno del Subjefe de Servicio, y otro emitido por la Sección Técnica del Servicio de Licencias Urbanísticas cuyo contenido viene a coincidir con el emitido por la Sección Administrativa del mismo el 27 de Enero de 2.012 al que se hizo alusión en el párrafo anterior.

Dicho oficio con las contestaciones adjuntas se unió a las actuaciones mediante diligencia de ordenación de 3 de Febrero de 2.012 en la que se acordaba dar vista de su contenido a las partes personadas.

Según la recurrente, de este oficio no se les dio traslado antes del juicio, que se celebró el 7 de Febrero de 2.012, lo cual constituye una infracción procesal que le causa manifiesta indefensión porque se trata de una prueba fundamental de la que no tuvo conocimiento antes del juicio, respecto de la que se le privó de la posibilidad de preguntar a los intervinientes en la vista y de formular alegaciones, razones por las cuales interesa se declaren nulas las actuaciones practicadas desde la referida diligencia de ordenación, retrotrayendo las mismas al momento inmediatamente posterior a ella, pretensión que no puede tener favorable acogida, no ya porque la parte no invoque la norma procesal infringida como exige el art. 459 de la LEC , sino porque para que sea procedente la nulidad de actuaciones no basta con que se produzca una infracción procesal, sino que es necesario que se cause indefensión como se desprende de lo preceptuado en el art. 225.3º de la LEC , indefensión que en este caso no se produce por cuanto las contestaciones escritas de los diferentes departamentos del Ayuntamiento de Sevilla, hacen prueba por sí mismas de su contenido y no necesitan ser sometidas a contradicción en la vista con las declaraciones de partes y testigos. Es cierto que si no se dio traslado a las partes de las respuestas emitidas por el Servicio de Planeamiento se privó a las mismas de formular conclusiones respecto de las mismas, pero tal defecto queda subsanado desde el punto y hora en que en fase de recurso la representación de Fundación Gerón ha podido exponer tales conclusiones que desarrolla a lo largo del prolijo escrito de interposición y , más en concreto en el propio motivo que analizamos en el que expone en extensión superior a un folio a doble cara cinco conclusiones que a su juicio se derivan del resultado de dicha prueba y que evidenciarían los errores valorativos en que incurriría el Juzgador a quo.

TERCERO.-En segundo lugar mantiene la recurrente que la sentencia es nula porque no ha tenido en cuenta el resultado de la prueba a que se alude en el fundamento anterior. Dicho motivo ha de correr igual suerte desestimatoria, pues si se examinan las actuaciones, amparadas por la Fe Pública que ostenta el Secretario Judicial, las contestaciones de los diferentes departamentos del Ayuntamiento obran unidas a las mismas antes de la sentencia mediante diligencia de ordenación de 3 de Febrero de 2.012 (la sentencia se dicta el día 8 siguiente) y ello permite tener por acreditado, que el Juzgador a quo las tuvo a la vista al dictar su resolución.

CUARTO.-Para terminar con los motivos formales, con carácter subsidiario, se solicita la declaración de nulidad de actuaciones porque, según la recurrente, en la primera tanda de respuestas que se recibe en el Juzgado se constata que los Servicios Municipales correspondientes no ha podido pronunciarse respeto de si el Anteproyecto de autos se ajusta a la legalidad urbanística vigente porque no se acompañaron los planos del anteproyecto, por lo que solicitó en la vista que se remitieran y se acordara el complemento de la prueba como diligencia final, cosa que le fue denegada, quebrantándose así su derecho a la prueba y su derecho a la Tutela Judicial Efectiva, puesto que el resultado de dicha prueba es fundamental en orden a demostrar la inutilidad del Anteproyecto en cuestión.

En modo alguno puede decretarse la nulidad por tal motivo, pues la parte tenía en su mano haber solicitado la interrupción de la vista para la práctica de dicha prueba y , caso de denegársele, recurrir en reposición y formular protesta y reproducir su petición en esta segunda instancia al amparo de lo previsto en el artículo 460.2.2º, cosa que no ha hecho, por lo que mal puede invocar indefensión motivadora de nulidad procesal cuando ha sido negligente en el ejercicio de los derechos que le amparaban y que hubieran evitado la misma.

En cualquier caso, no estando acotados los planos del Anteproyecto (no tenían que estarlo), la prueba sería inútil, pues como indica el Ayuntamiento, para poder pronunciarse sobre el cumplimiento de la normativa urbanística es necesario el acotamiento de los mismos.

QUINTO.-Desestimados todos los motivos formales a que el recurso se refiere, procede examinar los diez restantes en los que se denuncia error en la valoración de la prueba en base a una serie de argumentaciones que trataremos de abordar, intentando evitar las reiteraciones en que el escrito de interposición incurre.

En el primero de tales motivos (cuarto del escrito) se indica que la sentencia adolece de una exigua motivación y, eso sí, amparándose en la expresión de que se hace en estrictos términos de defensa, se la tacha a la misma de 'emotiva' o 'intuitiva' , reprochando al Juzgador que haya pretendido simplificar lo que en realidad es un asunto complejo, prescindiendo del resultado de parte de la prueba practicada.

Posteriormente se indican una serie de errores en que incurre la resolución que pasamos a intentar extractar:

1º Se dice que el Juzgador parte de la premisa errónea de que la primera fase se refiere a la residencia y la segunda a la unidad de estancia diurna y de que, en consecuencia, al expresarse en la hoja de encargo que el objeto de éste es la 'construcción residencia de mayores y unidad estancia diurna en esquina Carretera de Carmona c/ S. Juan Bosco- a Miraflores' el encargo comprende las dos fases, cuando en realidad la primera fase incluye la residencia y la mayor parte de la Unidad de Estancias Diurnas, como resulta de la respuesta tercera de la Gerencia Municipal de Urbanismo y del documento nº 5 de la demanda.

2º Por otra parte se mantiene que la hoja de encargo la elabora el propio arquitecto y carece de valor jurídico privado, a diferencia de lo que ocurre con el contrato y que en el único contrato suscrito por las partes se expresa de manera clara que su objeto es un edificio destinado a residencia de personas mayores de 100 plazas y unidad de estancia diurna (primera fase). Se añade que en el contrato se establecía que debería ser objeto de encargo expreso por parte del cliente y del devengo de los correspondientes honorarios complementarios cualquier otro trabajo, documentación o gestión no prevista en el propio contrato, por lo que, no existiendo contrato alguno relativo a la segunda fase, no se puede concluir como hace el Juez de Primera Instancia que se encargara a la actora todo el proyecto en bloque, haciéndose especial hincapié en el hecho de que en el Colegio de Arquitectos se asigne número diferente al proyecto de la primera fase y al anterproyecto de la segunda por el que se pretende el devengo de honorarios.

3º Según la recurrente los documentos 5 a 9 de la demanda constituyen simples croquis de los futuros y eventuales emplazamientos del complejo arquitectónico y nacen para dar una información complementaria requerida por la GMU para otorgar la licencia de obras de la primera fase, resultando debidos por la arquitecta según la cláusula 4 b) segundo párrafo.

4º Añade que la propia actora reconoce que en la memoria de Octubre de 2.006 para obtener la licencia de obras de la primera fase, se habla de una posible ampliación futura dentro del carácter asistencial del complejo y que su propio testigo Sr. Horacio reconoció que esa memoria se utilizó con muchos fines publicitarios y políticos.

5º Afirma también que es irracional concluir que hubo contrato verbal desde 2.006 cuando en el documento 40 de la demanda la actora, en e- mail dirigido a Gerón el 22 de Enero de 2.010 pregunta si tenía que realizar el Anteproyecto del Bazar, correo al que como única respuesta se dio la invitación a Dª Asunción a participar en el concurso convocado para la adjudicación del proyecto de la segunda fase.

6º Para terminar aclara la recurrente en apoyo de su tesis que cuando D. Miguel remite un correo a Dª Asunción pidiéndole planos de la segunda fase lo que pide es planos acotados para poder obtener la licencia de obras no los planos de un anteproyecto completamente inhábiles al efecto y que cuando le dice que merecería la pena correr para hacer los planos, se refería a que ello le daría ventaja en el concurso que se iba a convocar y que la actora había confesado que ya conocía porque el 21 de Enero de 2.010 en un viaje a Ávila había recibido la noticia de la convocatoria del concurso, lo cual la desazonó sobre manera.

El motivo no puede ser estimado.

Como mantiene el Tribunal Supremo en múltiples sentencias, entre otras en la de 12 de diciembre de 2.012 :' La motivación que se exige a las decisiones judiciales tiene la doble finalidad de garantizar la ausencia de arbitrariedad y de posibilitar el control de la aplicación razonada de las normas que se consideran adecuadas al caso, a las que suele añadirse la de convencer a las partes de la corrección de la decisión'., indicando la sentencia del mismo Alto Tribunal de 10 de Diciembre de 2.012 que 'La motivación, según reiterada jurisprudencia, debe ser suficiente para cada caso concreto y de acuerdo con las cuestiones que se planteen, de modo que ha de poner de manifiesto la ratio decidendi ( STC 8/2001 ) y además, es necesario que exteriorice el fundamento de la decisión adoptada, permitiendo su eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio efectivo de los derechos ( SSTS de 16 junio de 2009 , 13 de julio de 2012 , entre otras).

Pues bien, la sentencia recurrida cumple sobradamente con tales parámetros de motivación, ya que, tras valorar la prueba practicada en las actuaciones, expone con absoluta claridad cuales son las razones que llevan al juzgador a concluir que las pretensiones de la entidad actora no pueden prosperar. Otra cosa es que la actora no esté de acuerdo con tales razonamientos o que considere que la prueba ha sido valorada erróneamente.

Por otra parte no es demérito de la sentencia, sino virtud digna de elogio, el que simplifique y centre la cuestión debatida, cosa que hace con sumo acierto considerando esta Sala que es de todo punto improcedente tacharla de 'emotiva' o 'intuitiva' cuando en ella se exponer argumentos plenamente objetivos y razonados aunque contrarios a visión evidentemente parcial de la recurrente.

Además, si bien es cierto que de la estipulación cuarta de la escritura de adjudicación del derecho de superficie a la demandada, no se deduce que la primera fase comprendiera solamente la residencia de mayores y la segunda la unidad de estancia diurna, constando acreditado que en la primera se incluyen plazas de estancia diurna y si bien es cierto también que en el contrato de obra aportado con la demanda se contempla como objeto de encargo el proyecto de la primera fase del complejo residencial de mayores, también lo es que analizando en su conjunto la prueba documental obrante en las actuaciones y, en particular la acompañada con la demanda, se llega a la misma conclusión que el Juzgador de primera instancia, pues si se cohonesta la hoja de encargo, que no es un documento unilateral de la arquitecta, en tanto en cuanto está firmado por el promotor y que se refiere a una residencia de mayores y unidad de estancia diurna en el emplazamiento concreto a que se concreta la escritura de adjudicación del derecho de superficie, sin distinción de fases , con los documentos 5, 6, 7, 10,11,16, 17, 18,23, 24, 25, 26, 27 28,35,36,40 y 41 se llega a la firme convicción de que por mucho que en principio solo se firmara el contrato relativo a la primera fase, se encomendó a Dª Asunción ab initio el Proyecto relativo a la segunda y así de dicha documental resulta: 1. Que ya en Abril de 2.006 Dª Asunción elaboró planos para presentarlos en la Gerencia con reflejo de la zona en que se preveía se emplazaría la segunda fase y los usos a que se iba a destinar, 2. Que se le requirió por Gerón para que preparara un escrito explicando como iba a ser el proyecto del Bazar España distinguiendo sus dos fases, preparándolo efectivamente junto con planos informativos. 3. Que para la presentación al público del Proyecto global se le pidieron alzados y paneles expresivos de las dos fases. 4. Que se informó a la prensa en Febrero de 2.007 de que los Arquitectos que habían diseñado la primera fase (no había ningún otro contratado distinto de Dª Asunción ) tenían ya preparado el diseño del segundo edificio con vistas a su tramitación, 5. Que el 14 de Abril de 2.009 se remitió a la actora desde Gerón un correo titulado '2ª Fase Residencia Gerón' y el 23 de Abril de 2.009 otro titulado 'Duda Bazar Fase 2', 6. Que el 4 de Mayo de 2.009 ella envió e-mail a Gerón sin que se le hiciera reparo alguno en el que indicaba que estaba corrigiendo planos de la segunda fase anunciando que los iba a remitir para que les echaran un vistazo para poder seguir trabajando y el 8 de Mayo otro remitiendo las plantas de la fase 2 , con planos en los que se hace ya alusión al anteproyecto, al que se le contesta el 14 de Mayo que con lo recibido era suficiente mediante e-mail titulado 'Plantas Anteproyecto Fase 2 Bazar'. 7 Que el 19 de Junio de 2.009 se le pidieron para el día 22 siguiente los planos de la segunda fase que fueron efectivamente remitidos el mismo día con referencia expresa al Anteproyecto. 8 Que el en Octubre de 2.009 se le pidieron alzados de los dos edificios, 9. Que el 22 de Enero de 2.010 la Sra. Asunción se dirigió Gerón para que le aclararan si tenía que realizar el anteproyecto para el Martes siguiente y que horas después se le envió un e-mail en el que se le decía que iban a necesitar para el Martes los planos que se iban a presentar para solicitar la licencia de obras de la segunda fase y que sabían que iba a tener que ' volar' pero que merecería la pena.

De todo ello se infiere lógicamente que desde el principio se había encomendado a Dª Asunción el proyecto de la segunda fase, pues no se explica si no que se le pidieran en varias ocasiones planos relativos a la misma que ella confeccionó y facilitó. Desde luego eso no se explica por el contenido de la cláusula 4 b del contrato relativo a la primera fase- En dicha estipulación se dice literalmente: 'En particular quedan incluidos en los trabajos objeto de este contrato el asesoramiento ante eventuales ajustes de los parámetros urbanísticos de la finca; el seguimiento del estado de tramitación e informes o ajustado de la tramitación y gestiones ante los organismos y empresas de servicios afectados; informes o ayudas para alegaciones o modificaciones requeridas por resoluciones administrativas, y en general las tareas que sean desarrollo y ejecución de las tareas descritas en el expositivo anterior y en este párrafo'. De tal estipulación no se desprende que en base al contrato relativo al Proyecto de la primera fase la arquitecta estuviera obligada a elaborar planos e incluso un anteproyecto de la segunda fase.

Es más, el párrafo anterior de la cláusula se refiere a la necesidad de encargo expreso para otro tipo de trabajos no expresamente mencionados en el contrato, pero evidentemente relativos al proyecto objeto del mismo, como sus reformados y aun cuando se admitiera a efectos puramente polémicos o dialécticos que dicha estipulación se refiere a cualquier otro encargo futuro entre las partes no relacionado con el Proyecto de la primera fase que constituye su objeto, de la correspondencia cruzada entre las partes se deduce que existe un encargo expreso, por mucho que no se haya plasmado en un contrato escrito.

En cuanto al argumento relativo a que la prueba de que no se trata de un único proyecto está en el hecho de que el Colegio asigna un número distinto al proyecto de la primera fase que al anteproyecto de la segunda, carece de virtualidad alguna, pues se trate de un proyecto único o de dos proyectos, por los razonamientos antes expuestos deducimos que fue/ron encargado/s a Dª Asunción y el hecho de que en la Memoria del Proyecto de la primera fase se aludiera a una posible ulterior ampliación parece más bien indicar que el proyecto es único.

Por otra parte, por mucho que se considere a los planos contenidos en los documentos 5 a 9 de la demanda como meros croquis, no puede perderse de vista que como indicó el testigo Don. Horacio desde el año 2.006 se estuvo trabajando en el anteproyecto y que en los últimos correos a que antes hicimos alusión se apremiaba a Dª Asunción a que elaborara planos relativos a la segunda fase que la Gerencia exigía para dar licencia de primera ocupación y que son sin duda los que conforman el anteproyecto finalmente visado.

Respecto a las aclaraciones que hace la recurrente en los últimos apartados del motivo hemos de hacer las siguientes precisiones: si como se afirma en el apartado f) cuando D. Miguel pidió por e-mail a la actora que le remitiera planos de la segunda fase para pedir la licencia de obras indicando que tendría que 'volar', se refería a planos acotados, la parte estaría reconociendo implícitamente que le tenía encargado no ya el anteproyecto, sino el proyecto básico de la segunda fase, pues si algo quedó acreditado con las pruebas personales practicadas en el juicio y con la documental aportada en la Audiencia Previa por la actora es que para el anteproyecto no se hacen planos acotados que sí son exigibles para el proyecto básico.

Se falta a la verdad cuando se afirma que de forma absolutamente reveladora la actora ha confesado que en su famoso viaje a Ávila, el día 21 de Enero de 2.010 recibió la noticia de que la Fundación había decidido sacar a concurso público entre siete estudios de arquitectura la segunda fase, lo que la desazonó sobre manera y que esa es la razón de que en el e-mail del día siguiente preguntara si tenía que realizar el anteproyecto de la segunda fase y se falta a la verdad porque la actora dijo que recibió tal noticia en la estación de Atocha, pero no el día 21 de Enero de 2.010, especificándose en la demanda que se recibió la noticia del concurso el 17 de Febrero de 2.010 cuando se encontraba en la estación del Ave en Madrid y que el 21 de Enero cuando estaba de viaje en Ávila quien le llamó fue D. Humberto para que montase el proyecto para pedir la licencia de obras, explicando en el acto del juicio que conocían a alguien de registro y que iban a intentar que les permitieran presentar el anteproyecto para la licencia de obras, cosa que se infiere del correo aportado como documento nº 40 en el que, por cierto, no pregunta Dª Asunción si tiene que realizar el Anteproyecto , cuestionando la realidad del encargo, sino si tiene que realizarlo 'para el Martes', (lo que supone dar por hecho que lo tiene que hacer), cosa que en lenguaje coloquial puede querer decir perfectamente si ha de montarlo para esa fecha , cuestionando simplemente el plazo con que contaba al efecto.

SEXTO.-En el quinto apartado del recurso Gerón sostiene que incurre el Juzgador en error al valorar la prueba porque, siendo cierto que en nuestro Ordenamiento, salvo en casos muy específicos rige el sistema de libertad de forma, resulta inverosímil que no se plasme por escrito un contrato en el que se pueden devengar honorarios superiores a los 200.000 euros . La Sala no comparte el argumento, pues Dª Asunción explicó que confiaba en su cliente, no resultando tan extraño que se plasmara por escrito el contrato relativo a la primera fase y se esperara a un momento ulterior más próximo al inicio de la segunda fase para redactar y firmar el contrato relativo a ésta , más cuando existe una hoja de encargo que no distingue fases.

A continuación reitera el argumento que ya hizo valer en el motivo anterior relativo a que en el contrato de 14 de Diciembre de 2.005 se pactaba que todo encargo posterior habría de ser expreso. Al respecto para evitar repeticiones innecesarias nos remitimos a lo expuesto y razonado en el fundamento anterior.

SÉPTIMO.-El sexto motivo vuelve a denunciar error en la valoración de la prueba por considerar incongruente que cuando en la demanda se afirma que el encargo de la segunda fase se produjo el 21 de Enero de 2.010 cuando la actora se encontraba en Ávila, la sentencia mantenga que el encargo se produjo en 2006, reproduciendo argumentos ya aludidos con anterioridad, como el relativo a lo extraño que nada se pactara por escrito, dejando claros los términos del contrato y en concreto el precio, a que lo que se encargaron fueron planos acotados para la licencia de obras y a que no puede sostenerse que el contrato se concertara en 2.006 cuando en un correo de 22 de Enero de 2.010 la Sra. Asunción preguntaba si tenía que realizar el anteproyecto de la segunda fase, correo al que no se le contestó sino invitándola al participar en el concurso.

Tampoco este motivo puede estimarse.

En absoluto es incongruente la afirmación de que el encargo se produjo en 2.006 y que en la demanda se afirme que el 21 de Enero de 2.010 Dª Asunción recibió una llamada en la que se le pedía que preparara los planos para la licencia de obras, porque estando concertado desde el principio el contrato, no es hasta Enero de 2.010, ya hecha la primera fase cuando se pide que se elaboren los planos de la segunda, que si como se dice se querían acotados nos situarían ya ante la concreción del encargo del proyecto básico.

En cuanto al resto de motivos relativos a la cláusula 4 b del contrato que requería pacto expreso y al correo en que Dª Asunción preguntaba si tenía que tener preparado el anteproyecto para el Martes, dato este del día que interesadamente se omite, nos remitimos a lo expuesto en los dos fundamentos anteriores.

OCTAVO.-Se habla nuevamente de error en la valoración de la prueba al interpretar el correo electrónico de D. Miguel , al deducir del mismo que se estaba encargando el anteproyecto litigioso, error que no se aprecia. De dicho e-mail se desprende que D. Miguel en nombre de Gerón , como para la licencia de ocupación de la primera fase la Gerencia venía pidiendo que se solicitara la licencia de obras de la segunda, pedía a Dª Asunción planos al efecto relativos a la segunda fase y esta explicó en el acto de juicio y concuerda con su e-mail de igual fecha (documento 40) que se estaba intentando que dieran la licencia de obras con los planos del Anteproyecto que es en lo que hasta ese momento se estaba trabajando. Frente a lo que se sostiene, que además resulta incongruente (pues no se entiende como se puede sostener al mismo tiempo que se pedían planos acotados propios del proyecto básico y negar la existencia del contrato) , sí se encargó el anteproyecto, que no deja ser una fase más del proyecto que se considera probado fue contratado desde Diciembre de 2.005.

Por otra parte la explicación que se quiere dar a la expresión de que tendría que 'volar' pero que luego merecería la pena, sí que es inverosímil, pues apremiar a una profesional con experiencia y trayectoria para que efectúe un trabajo a sabiendas de que no es seguro que al final se la vaya a contratar, no parece desde luego muy lógico.

NOVENO.-Tampoco se aprecia error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador cuando concluye que se encargó el proyecto en bloque a la actora en misión total, pues como ya se ha expuesto en el fundamento quinto de esta resolución esta Sala valorando en su conjunto la prueba practicada y específicamente los documento a que se alude en dicho fundamento llega también a la conclusión de que se encargó en misión total no solo el proyecto de la primera fase, sino también el de la segunda, aunque respecto de ésta no se llegara a redactar y firmar contrato escrito.

DÉCIMO.-El noveno motivo del recurso hace supuesto de la cuestión y ha de ser igualmente desestimado por la misma razón. Se estima probado que no es que Dª Asunción esperara que se le encargara el proyecto de la segunda fase, sino que efectivamente le fue encargado, pese a lo cual, ya culminado el anteproyecto, Gerón decidió desistirse del contrato y convocar un concurso.

En el motivo décimo se denuncia que el Juzgador no ha valorado una serie de extremos que refleja a modo de preguntas, que plantean cuestiones ya esgrimidas con anterioridad, como las relativas a la contradicción sobre la fecha del encargo, a la pregunta de la actora en el correo de 22 de Enero sobre la preparación de planos del anteproyecto para el Martes, y la supuesta falta de respuesta al mismo o los números de visado. Al respecto nos remitimos a los razonamientos anteriores.

A continuación se dice que la sentencia no ha tenido en cuenta que la propia actora elabora su factura pro forma suponiendo que eran aplicables los honorarios conforme al Baremo del Colegio de Arquitectos, que nunca comunicó nada a los otros participantes en el concurso, ni mandó burofax a Gerón oponiéndose a la celebración del concurso o resolviendo el contrato, ni pidió al Colegio de Arquitectos que mediara, como no tiene en cuenta el que no pidiera que el contrato de la segunda fase se plasmara por escrito.

Pues bien, respecto del montante de los honorarios nos pronunciaremos posteriormente al hilo de otro motivo que aborda la cuestión de forma más directa. Por lo demás ya explicó la actora por qué no pidió desde el principio que se firmara el contrato de la segunda fase y ya hemos razonado anteriormente respecto de tal particular. En cuanto a la falta de comunicación del encargo a los participantes en el concurso o al Colegio fue una decisión propia de Dª Asunción que ninguna significación jurídica tiene y en cuanto a la resolución del contrato por su parte parece innecesaria desde el punto y hora en que fue la parte contraria la que decidió resolver unilateralmente y sacar el proyecto a concurso.

Respecto de las sentencias que se invocan no son extrapolables al caso enjuiciado al contemplar supuestos de hecho diferentes con sus propias particularidades.

UNDÉCIMO.-En el motivo duodécimo se mantiene en primer lugar que ha quedado probada la contrariedad a las normas urbanísticas de las escalas y grafías del Anteproyecto pues en las respuestas escritas de la GMU que llegaron al Juzgado el 2 de febrero de 2.012, de las que se dio traslado tardío a las partes se informa que en estos momentos está suspendido el plazo para pedir la licencia de obras de la segunda fase, mientras se estudia el modo de modificar la escritura del derecho de superficie o el PGOU, para luego acusar al Juzgador de dictar la sentencia en un alarde de celeridad sin ni siquiera esperar a conocer el resultado de dicha prueba que ya obraba en el Juzgado.

La prueba a la que se alude obra unida a los autos antes de la sentencia y por lo tanto ha de entenderse que el Juzgador la tuvo a la vista. En ella el Servicio de Planeamiento y Programas de Vivienda indica que con motivo de la solicitud de la licencia de ocupación de la primera fase se suscribió comparecencia el 4 de Febrero de 2.010 en la que Fundación Gerón manifestaba que se encontraba en disposición de presentar el proyecto para la segunda fase y en ella se obligaba a hacerlo a la mayor brevedad y en todo caso en el plazo de cuatro meses, que la licencia de ocupación de la primera edificación se otorgó el 8 de Febrero de 2.010 y que el 7 de Febrero de 2.010 Fundación Gerón presentó un escrito en el que exponía que existían una serie de circunstancias ajenas a su voluntad que le iban a impedir solicitar la licencia de obras de la segunda fase, transcribiendo parte del escrito en el que Gerón habla de un problema respecto del número de plazas de la residencia que estaba tratando de solucionar con la Junta de Andalucía y que se había hecho consultas al Servicio de Licencias a fin de aclarar algunos aspectos importantes, quizás no tan relevantes como el anterior de alineaciones a vial peatonal y justificación y establecimiento del número máximo de plantas permitido. Es cierto que a continuación se dice por dicho Servicio que el asunto está en estudio, sin especificar cual sea el problema existente y si debió tenerse en cuenta en el anteproyecto. En cualquier caso, como quedó claro en el acto del Juicio el Anteproyecto no tiene que justificar normativa urbanística y por eso no lleva visado urbanístico. Como se desprende del documento aportado por la actora en la Audiencia Previa, consistente en informe emitido por el Colegio de Arquitectos de Sevilla, el Anteproyecto es la fase del trabajo en la que se exponen los aspectos fundamentales de las características generales de la obra: funcionales, formales, constructivas y económicas al objeto de proporcionar una primera imagen global de la misma y establecer un avance de presupuesto y como indica el Juzgador tuvo su utilidad para la tramitación de la licencia de primera ocupación, que según el informe antes referido fue efectivamente otorgada, siendo resultado de un trabajo desarrollado por un profesional que indudablemente ha de ser retribuido, sin que sea de recibo pretender que el contrato se circunscribe a la primera fase, pero que, como es en misión completa obliga al arquitecto a hacer el anteproyecto de la segunda sin derecho a retribución.

Por otra parte en cuanto al número de plazas de la residencia aclaró Dª Asunción que trabajó con el número de plazas que le indicó Gerón, lo cual resulta constatado por el documento nº 23 de la demanda, correo electrónico mandado desde Gerón por D. Humberto a la Sra. Asunción del siguiente tenor literal:' Asunción te envío la carta que se envió en su día sobre las dependencias y servicios que tendrá la Residencia Gerón. A pesar de poner 80 viviendas tuteladas solo hace unas muy pocas que podrían ser de momento unas cuatro viviendas tuteladas todas juntas. Posteriormente hablaremos con Urbanismo para hacerle ver que es un fracaso las viviendas tuteladas y que la realidad ha cambiado..' y por el documento nº 24 que es un correo electrónico remitido por Dª Asunción a D. Miguel , de Gerón, en el que le consulta la duda relativa a si las 80 plazas de apartamentos geriátricos se suprimían o se sustituían por plazas residenciales de habitaciones de asistidos a lo que aquél le contesta que ante el fracaso de las viviendas tuteladas las sustituyera por 80 plazas residenciales de asistidos.

De tales correos se deduce que efectivamente Gerón era la que indicaba el número y características de las plazas

En cuanto a la pericial de D. Eugenio , como indica el Juzgador de Instancia en su sentencia, no puede perderse de vista que es el Arquitecto participante en el concurso convocado por Gerón al que se adjudicó finalmente el proyecto de la segunda fase cuyos intereses entran en conflicto con los de la actora y que por tanto no está revestido de las notas de imparcialidad necesarias en todo perito.

DECIMOSEGUNDO.-En los motivos undécimo y decimotercero se cuestiona la sentencia en lo que se refiere a la realidad y cuantía de los honorarios reclamados.

Ya hemos indicado que se considera probado el encargo inicial de los dos proyectos y si se plasmó por escrito en contrato respecto del primero que la retribución sería la prevista en el Baremo orientativo de Honorarios del Colegio de Arquitectos con un descuento del 10%, ha de entenderse aplicable igual criterio al segundo. Ahora bien, si ello es así , también lo es que la cantidad reclamada incluso la concedida en sentencia resulta excesiva y habida cuenta además que para llegar a la misma se aplican, de un lado, unos coeficientes de complejidad y de urgencia que no se acreditan, pues respecto del anteproyecto , como ya se ha indicado no es preciso justificar normativa ni hacer cálculos estructurales especialmente complicados y mal puede hablarse de urgencia cuando Dª Asunción reconoce llevaba trabajando en el anteproyecto desde 2.006 .

Por otra parte los honorarios fijados por el Colegio de Arquitectos parten de un presupuesto de ejecución material que fija la propia interesada y que no consta fuera el único posible y aceptado por el cliente.

Teniendo en cuenta tales circunstancias parece más razonable aplicar un criterio proporcional tomando como punto de referencia el primer proyecto.

En efecto , si en el mismo por 4.767,52 metros cuadrados de superficie construida total (memoria del proyecto de la 1ª fase) se preveían unos honorarios totales de 173.724 euros, para los 11.454,26 metros cuadrados de la segunda fase que incluyen evidentemente las plazas de aparcamiento , correspondería una retribución total de 417.373,83 de los que al Anteproyecto corresponderían 104.343,45 euros, cantidad que se considera más adecuada para indemnizar a Dª Asunción por el trabajo realizado antes de la resolución unilateral llevada a cabo por Gerón, razón por la cual el recurso ha de ser parcialmente estimado

DECIMOTERCERO.-La estimación parcial del recurso de apelación determina, en materia de costas, que: 1º) no se haga expresa condena en cuanto a las de primera instancia dado que existe estimación parcial de la misma, según se establece en el núm. 2 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y 2º) no proceda efectuar expresa imposición de las derivadas de esta alzada, a tenor de la regla prevista en el núm. 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que prevé que no se condenará en las costas del recurso a ninguno de los litigantes en caso de estimación total o parcial del mismo.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, acuerda:

1.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DÑA. Asunción contra la sentencia dictada el 8 de febrero de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Sevilla , en el juicio ordinario núm. 1524/10 del que este rollo dimana.

2.- Revocar la resolución recurrida en el extremo relativo a la suma a satisfacer por Fundación Gerón a Dª Asunción que se modifica a 104.343,45 euros .

3.- Confirmar los demás pronunciamientos de la resolución recurrida in cluido el de los intereses aunque referidos a la suma por la que definitivamente se condena en esta resolución.

4.- No hacer expresa imposición de las costas derivadas del recurso de apelación.

Dada la estimación parcial del recurso, devuélvase al recurrente el depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el término de veinte días contados a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de los recursos en la Cuenta de Depósito y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 5051 12.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución y oficio para su cumplimiento.

Así, por esta mi sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Iltrms. Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fé.