Sentencia Civil Nº 176/2014, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 162/2013 de 30 de Junio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 176
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORON
MAGISTRADOS
D .RAFAEL GARCÍA LARAÑA
Dª ANA DE PEDRO PUERTAS
En la ciudad de Almería a 30 de junio de 2014
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo n 162/13
los autos procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Almería juicio ordinario 1186/11, sobre nulidad
de contratos de permuta financiera y reclamación de cantidad entre partes, de una como apelante BANCO
POPULR ESPAÑOL, S.A., rerpesentado por la Procuradora de los Tribunales Dª Alicia De Tapia Aparicio, y
asistida por el Letrado D. Rafael Medina Pinazo, y como parte apelada D. Rogelio , representada por la
Procuradora de los Tribunales Dª Marta Gilabert Martín, y asistida del Letrado D. Antonio Sánchez Jáuregui
Castillo y en base a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO. - Por el Ilmo. Sr Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Almería en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 27 de febrero de 2013 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando la demanda interpuesta por D. Rogelio y la entidad mercantil Salvador Asensio S.L., frente a la entidad financiera Banco Popular Español S.A. (antes Banco de Andalucía SA.), debo acordar y acuerdo lo siguiente: 1) Se declara la nulidad de las condiciones generales y particulares, inclusive de la cláusula penal por resolución anticipada de los Contratos de permuta financiera de tipo de interés de fecha 25/04/2007, suscritos entre Don Rogelio y Salvador Asensio, S.L. y el Banco de Andalucía S.A. (ahora Banco Popular Español S.A.).

2) Se declara la nulidad de las liquidaciones practicadas o de las sucesivas que pudieran practicarse en virtud de la cobertura de dichos contratos contra la parte actora o de su resolución.

3 ) Se condena a la parte demandada a devolver a la parte actora la cantidad de 16.582,22 euros, minorada en las cantidades liquidadas a favor del actor, más aquellas que hubieran podido recibir como consecuencia de liquidaciones por dicho contrato, o por su resolución, hasta la ejecución de la sentencia, más los intereses legales de dichas cantidades desde las fechas de su cargo en cuenta o pago hasta su devolución.

4) Se condena a la demandada al pago de los intereses moratorios desde la presentación de la demanda.

5) Se condena a la demandada al pago de las costas procesales '.....



TERCERO .- Contra la referida sentencia, la representación de la parte demandada interpuso recurso de apelación en el que tras las alegaciones pertinentes, interesa se revoque dicha sentencia y se dicte otra por la que desestimando la demanda, se absuelva a su patrocinado con imposición de costas.

Del escrito de recurso, se dio el preceptivo traslado a la parte apelada que interesa la confirmación de la sentencia .



CUARTO .- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se formó el rollo de sala, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 23 de junio de 2014, quedando los autos vistos y conclusos para sentencia.



QUINTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Ilma. Magistrada Dª ANA DE PEDRO PUERTAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ejercitaba en la instancia por parte de D. Rogelio y por parte de la entidad mercantil Salvador Asensio SL una acción en reclamación de la nulidad de dos contratos de permuta financieras suscritos el 25/4/2007 con Banco Andalucía- hoy Banco Popular - incluida la cláusula de vencimiento anticipado, con restitución de las cantidades liquidadas. Se afirmaba en la demanda que D. Rogelio se dedica profesionalmente al transporte de mercancías, con un nivel de estudios de graduado escolar y que en abril de 2007 el personal del banco le ofreció la contratación de un producto consistente en una garantía o producto 'paraguas' para cubrirse frente a las subidas de tipo de interés que podía afectar a sus líneas de crédito ( préstamos y leasing); bajo la errónea información suministrada por el banco que nunca incluyó los test de conveniencia e idoneidad de la normativa Mifid, suscribió sendos contratos y si bien al principio arrojó un beneficio de 447,98 euros en el primer año, las dos liquidaciones posteriores arrojaron un negativo de 16.582,22 euros; ante tal resultado, instó la cancelación y la entidad le liquidó una cláusula penal por resolución anticipada de 17.449,03 euros por cada contrato. Se afirma que suscribió los contratos con un error esencial bajo la creencia de que era un seguro, con escasa formación financiera y con falta de claridad en el objeto de contrato e infracción de la normativa de consumidores y usuarios.

La demandada, además de alegar la caducidad de la acción por transcurso de 4 años desde la perfección del contrato e inexistencia de objeto por vencimiento de la operación, en esencia, sostuvo que no hubo omisión de información, que la normativa Mifid no era aplicable y que informó a D. Rogelio en la fase precontractual y en el tenor del contrato, de forma resaltada de los riesgos de la operación y sus condiciones, sin que se le ofertara como un seguro o 'paraguas' pues no hay prima alguna y se suscribe como contrato autónomo no vinculado a ningún leasing o préstamo, teniendo en cuenta que el actor mantiene y ha mantenido numerosas operaciones con la entidad; en cuanto a la cláusula de cancelación anticipada que invoca como cláusula penal con un coste de 34.898,06 euros, no es tal, sino la última liquidación de la operación en los términos pactados. Es mas, el actor va en contra de sus propios actos, por cuanto el primer año le produjo una liquidación positiva.

La sentencia de instancia, tras desestimar la excepción de caducidad por considerar que el díes a quo del cómputo de 4 años arranca de la primera liquidación y no de la perfección del contrato, estima íntegramente la demanda, considerando que los contratos suscritos son productos financieros de alto riesgo y que requieren un conocimiento profundo del contrato que han de ser ofrecidos a determinados perfiles que no concurren en el Sr. Rogelio con estudios primarios y que se dedica al transporte de mercancías, no habiéndose proporcionado al mismo una información trasparente y clara del producto, pues no consta en el texto del contrato y la testifical de los empleados del banco corrobora que no se le explicó todos los escenarios posibles de la operación y las posibles riesgos y pérdidas que podría acarrear, incumpliendo además del art 79 de la Ley del Mercado de Valores , el art 2 del anexo del Real Decreto 629/1993 y la legislación de consumidores y usuarios. Ante esa falta de información y asesoramiento, se llevó al actor a un error esencial que vicia el consentimiento, con lo que procede declarar la nulidad de los contratos, con restitución de prestaciones y retrocesión de todas las liquidaciones practicadas.

Frente a este pronunciamiento se alza la entidad bancaria y, tras reiterar su excepción de caducidad de la acción, invoca un error en la valoración de la prueba e infracción de normas sobre carga de la misma, pues los términos del contrato de permuta que es autónomo, son claros e ilustrativos de los riesgos, en la fecha de su firma no regían las especiales exigencias de información actuales y el cliente lo era habitual de la entidad, con suscripción de otros productos financieros, sin que sea exigible a la entidad que ilustre sobre todos los posibles escenarios posibles, ni le haga simulaciones, una vez que le explica suficientemente en el tenor del contrato los riesgos. Alega que no puede haber error esencial y excusable en el consentimiento, cuando el propio cliente afirma que ni leyó el contrato y que no es aplicable la legislación Mifid por no estar en vigor a la fecha del contrato, ni la protectora de consumidores y usuarios.

La parte apelada interesa la confirmación de la resolución .



SEGUNDO.- Se reitera en la alzada la excepción de caducidad de la acción de nulidad por vicio del consentimiento por transcurso de 4 años desde la firma de los mismos el 27/4/2007 y que acertadamente desestima el juez de instancia, pues el cómputo ha de hacerse ex art 1301 del Código civil 'desde la consumación' del contrato y no desde la perfección del mismo como pretende el recurrente; no obstante, en contra de la resolución de instancia, considera la Sala que en tanto el contrato de permuta o Swap es un contrato de tracto sucesivo, el dies a quo, no es desde la primera liquidación, sino desde que están cumplidas completamente todas las prestaciones, esto es, desde el final de la duración pactada en el contrato que coincide con la última liquidación .

Señala la STS, Civil, de 11 de junio de 2003 lo siguiente: 'Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código .

En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes ', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

Esta doctrina jurisprudencial se ha recogido en recientes sentencias de Audiencias Provinciales en relación a las permutas financieras o swap. Así SSAP de León de 6-3-2014 , La Rioja de 18-2-2014 , Cáceres 12-2-2014 y Madrid 5-11-2013 , entre otras.

En el caso de autos, no obstante la perfección de los contratos el 27/4/2007 ( documento 4 folios 19 y ss de los autos) tratándose de un contrato de tracto sucesivo que da lugar a liquidaciones periódicas, en este caso anual, durante el plazo de duración establecido, hasta tanto no se haya producido la última de esas liquidaciones, esto es, el 4/1/2011 ( documento 4 de la demanda y documentos 19 y 20 de la contestación) no se inicia el cómputo, por lo que interpuesta la demanda el 17 junio de 2011, la acción no ha caducado y de acuerdo con el expresado criterio jurisprudencial, la desestimación de la excepción ha de ser confirmada.



TERCERO.- En cuanto a las alegaciones de fondo sobre error en la valoración de la prueba y sobre la normativa aplicable en materia de información suministrada a efectos de causar un error esencial, ha de partirse de que el contrato de permuta financiera de tipos de interés, en su denominación anglosajona de origen interest rate swap , IRS, ya analizado en alguna ocasión por esta Audiencia, por ejemplo en sentencia de la Sección 1ª de 18 de abril de 2013 o sentencias de esta Sección 2ª de 6 de marzo de 2014 o reciente sentencia de 9 de mayo de 2014 , es, como allí se decía, el pacto mediante el cual las partes, normalmente una entidad financiera y un cliente particular o empresa, acuerdan intercambiar, sobre un capital de referencia denominado capital nocional, los importes que resulten de aplicar a cargo de cada contratante un determinado tipo de interés, normalmente fijo para el cliente y variable para el banco, compensándose ambas partidas mediante las oportunas liquidaciones periódicas y resultando de ello los saldos deudor y acreedor a favor y a cargo, respectivamente, de uno y otro contratante. Es un contrato bilateral, oneroso y consensual, carente de sistemática regulación en nuestro ordenamiento y, en definitiva, se trata de un modo de estabilizar o anclar el interés devengado por el producto bancario, frecuentemente préstamo con interés variable al que se el swap se vincula, normalmente referenciado al euribor, de manera que, en caso de subida de éste, la subida del interés del préstamo se vea compensada con lo que el cliente reciba de la entidad financiera a través de la permuta y, por el contrario, en caso de bajada se compense con lo que haya de abonar a ésta.

Se trata de una figura contractual que, por su propia naturaleza y dinámica de tracto, no es sencilla ni de fácil comprensión básica para el profano, como serían un préstamo, un crédito o un depósito bancario, sino que presenta un componente de tecnicismo que, unido a sus inherentes riesgos derivados de las oscilaciones del interés de referencia, lleva al frecuente planteamiento de litigios basados en el error en el consentimiento derivado bien de la oscuridad de las cláusulas, bien de la falta de información suministrada por la entidad financiera, con soluciones, a menudo dispares, suministradas por las Audiencias Provinciales; asimismo, ha dado lugar a la creación de un reducido cuerpo jurisprudencial en torno a esta figura, representado por las SS. Tribunal Supremo de 17 de octubre y 21 de diciembre de 2012 , 29 de octubre de 2013 y, recientemente, sentencia del Pleno de la Sala 1ª de 20 de enero de 2014 .

Ahora bien, aún tratándose de un producto complejo en materia de información suministrada al cliente para formar su voluntad y conocer si hay un verdadero vicio ha de tenerse en cuenta el régimen jurídico aplicable al tiempo de la perfección del contrato, así como la consideración de los actores como consumidores, aspectos que en el presente litigio se considera esenciales, pues no todo swap o contrato de permuta financiera concertado en el campo de la autonomía de la voluntad de las partes, bajo el principio de vinculación y obligatoriedad de los contratos, puede reputarse nulo sin mas consideración, no obstante las diversas posiciones y tendencia jurisprudencial en la fecha.

Actualmente, la normativa específica en materia de información y asesoramiento en materia de servicios financieros viene constituida por los arts. 78 y ss. de la Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores , en su redacción dada por Ley 47/2007 de 19 de diciembre. Esta última norma, a su vez, fue promulgada en trasposición de la Directiva 2004/39/CEE de 21 de abril sobre mercados de instrumentos financieros, conocida por las siglas MIFID ( Markets in Financial Instruments Directive ), y fue después desarrollada por Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero. Como recuerda la citada STS de 20 de enero de 2014 , con arreglo a lo previsto en el art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento, la entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, en tanto que, cuando conllevan asesoramiento, 'debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad , que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan'; es decir, incidiendo en ambos supuestos, 'en el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia. En el segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad'. Concluye esta sentencia, desestimando el recurso de casación interpuesto por la entidad bancaria frente a la sentencia estimatoria de la demanda de nulidad: 'La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

Ahora bien, como en el supuesto ya mencionado y analizado en un supuesto muy similar al presente en sentencia de esta Sección de 6/3/2014 , esa normativa no es aplicable al presente supuesto, ya que los dos contratos que nos ocupan fueron suscritos el 25 de abril de 2007 antes de su promulgación y, por tanto, antes de su entrada en vigor en diciembre de 2007, como señala la parte apelante y desde luego los deberes de información de esta normativa son mas exigentes que la vigente a fecha de nuestro contrato . Resulta indudable que si la reforma de la Ley del Mercado de Valores entró en vigor el 21 de diciembre de 2007 ( disposición final 6ª de la Ley 47/2007 ), la misma no existía cuando se otorgó el contrato litigioso, abril 2007 de modo que no puede pretenderse imponer a la entidad financiera para su otorgamiento las exigencias antes reseñadas en materia de estudio e información previa que, insistimos, no habían sido establecidas aún legalmente, ni los aludidos test de conveniencia e idoneidad.

La obligación de informar aquí aplicable es la prevista en el art. 48.2 h) de la Ley 26/1988 de 29 de julio , sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito, a cuyo tenor la información que dichas entidades deben facilitar a sus clientes con antelación razonable 'tendrá por objeto permitir al cliente conocer las características esenciales de los productos propuestos y evaluar si estos se ajustan a sus necesidades y, cuando pueda verse afectada, a su situación financiera' y, más detalladamente, es de aplicación el Código general de conducta de los mercados de valores que figura como Anexo en el Real Decreto 629/1993 de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios, vigente a la fecha de otorgamiento del contrato (si bien fue posteriormente derogado por Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero), cuyo art. 5 es del siguiente tenor literal: '1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

2. Las entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

4. Toda información que las entidades, sus empleados o representantes faciliten a sus clientes debe representar la opinión de la entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada. A estos efectos, conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones.

5. Las entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente. Sólo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí mismas las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los clientes.

6. Deberán manifestarse a los clientes las vinculaciones económicas o de cualquier otro tipo que existan entre la entidad y otras entidades que puedan actuar de contrapartida.

7. Las entidades que realicen actividades de asesoramiento a sus clientes deberán: a) Comportarse leal, profesional e imparcialmente en la elaboración de informes.

b) Poner en conocimiento de los clientes las vinculaciones relevantes, económicas o de cualquier otro tipo que existan o que vayan a establecerse entre dichas entidades y las proveedoras de los productos objeto de su asesoramiento.

c) Abstenerse de negociar para sí antes de divulgar análisis o estudios que puedan afectar a un valor.

d) Abstenerse de distribuir estudios o análisis que contengan recomendaciones de inversiones con el exclusivo objeto de beneficiar a la propia compañía'.

Pero es que además y, en contra de la resolución de instancia, aún estando conformes en que permuta financiera es un producto de alto riesgo, complejo y que en este caso es un contrato de adhesión, no solo no es aplicable la normativa MIFId expuesta, si no tampoco consideramos aplicables las rigurosas exigencias en materia de información contenidas en la legislación protectora de consumidores y usuarios contenida en la ley de 1984 o en la refundición contenida en la Ley General de Consumidores y Usuarios Texto Refundido RDL 1/2007, de noviembre- esta ni siquiera en vigor a fecha del contrato, no obstante su carácter de refundición-, pues los demandantes el Sr. Rogelio y la entidad Salvador Asensio SL, cuando suscriben sendos contratos de permuta financiera no son consumidores en los términos objetivos y subjetivos que marca la ley , sino que suscriben esa operación denominada en el tenor del contrato' contrato de permuta financiera de tipos de Interés IRS', nominalmente como contrato autónomo, pero de alguna forma vinculado a un conjunto de operaciones crediticias con la entidad relacionadas con la actividada empresarial del Sr. Rogelio y su sociedad mercantil, esto es, el transporte de mercancías por carreteras y así resulta no solo de la prueba, sino de la propia admisión expresa de este hecho por la parte actora en su demanda( folio 2 y 3 de los autos). Como se señala en la STS de 15-12-2005 : 'El artículo 1, apartados 2 y 3, de la Ley 26/1.984, de 19 de julio , delimita el ámbito subjetivo de la misma atribuyendo la condición de consumidor no a cualquiera que lo sea por aparecer en la posición de quién demanda frente a quien formula la oferta, sino al consumidor que resulte destinatario final de los productos o servicios ajenos que adquiere, utiliza o disfruta. Esto es, al que se sirve de tales prestaciones en un ámbito personal, familiar o doméstico (como dispone el artículo 3.3 de la Ley 5/1985, de 8 de julio, de los Consumidores y Usuarios en Andalucía , también señalado por la recurrente como no aplicado). No a quien lo hace para introducir de nuevo en el mercado dichos productos o servicios, ya por medio de su comercialización o prestación a terceros, sea en la misma forma en que los adquirió, sea después de transformarlos, ya utilizándolos para integrarlos en procesos de producción o transformación de otros bienes o servicios ( sentencias de 18 de junio de 1.999 , 16 de octubre de 2.000 , 28 de febrero de 2.002 , 29 de diciembre de 2.003 y 21 de septiembre de 2.004 ).' Se insiste, cuando la entidad Salvador Asensio SL- empresa mercantil per se -y el Sr. Rogelio persona física, suscriben sendos contratos de permutas financiera, no son consumidores y no rigen las exigencias de la normativa Mifid- singularmente el test de idoneidad y conveniencia- y desde luego no vinculan de facto su operación financiera a supuestos de préstamos hipotecarios para adquisición de viviendas- como en el supuesto que analizamos en la reciente sentencia de 9 de mayo de 2014 , sino en las propias palabras del actor en su demanda, a una serie de préstamos y leasing concertados con la entidad, siendo así que como consta en la documental adjunta a la contestación ( documentos 3 a 18) ese empresario- persona física junto a su esposa o bien la sociedad- por mas que solo tenga estudios primarios, tiene concertados al menos 14 contratos con esa entidad. Consideramos desde esta doble perspectiva de normativa vigente a la fecha y la condición del Sr. Rogelio como empresario persona física y a la vez administrador de su sociedad limitada dedicada al transporte, ha de analizarse la información que se le suministró, la prueba valorada por el juzgador de instancia y el posible error invocado por el apelante.



CUARTO .- En torno a esa información y al posible error que se postula como vicio de consentimiento causante de nulidad, la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2013 , reiterando la doctrina expuesta en sentencia de 21 de noviembre de 2012 , analiza el error alegado en un supuesto similar sobre un contrato de la misma naturaleza señalando que 'En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca la consideración de tal. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura, no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de ella que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -.

Por otro lado, de existir y haberse probado, el error debería ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se les presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del negocio jurídico, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento.

Se entiende que quien contrata soporta el riesgo de que sean acertadas o no las representaciones que, al consentir, se hizo sobre las circunstancias en consideración a las cuales le había parecido adecuado a sus intereses quedar obligado.

Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -.

Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos en el desenvolvimiento de la relación contractual resulten contradictorios con la reglamentación creada. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

Repetimos que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre para quien la efectuó como razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecte sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo, en caso de operaciones económicas, de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

Por otro lado y en el presente caso se considera esencial, el error ha de ser excusable . La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, pese a no estar mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta de quien se presenta como ignorante o equivocado, negándole protección cuando, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en esa situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

En el presente caso y como ocurría en el supuesto resuelto por la Audiencia en la citada sentencia de 18 de abril de 2013 y en sentencia de esta Sección de 6 de marzo de 2014 , dimanante de un recurso frente a un contrato similar , de los contratos aportados como documento 4( folios 19 y ss) resulta la siguiente 'información' suministrada al cliente: Primero; el texto del negocio jurídico controvertido viene encabezado en mayúsculas y en negrita como 'CONTRATO DE PERMUTA FINANCIERA DE TIPOS DE INTERÉS ('IRS')' y tras resaltar el importe nocional en negrita 500.000 euros( con remisión a desglose de períodos en página siguiente) y datos de identidad de las partes; expresa inmediatamente antes del condicionado que 'mediante la contratación de la presente operación las Partes acuerdan intercambiarse entre sí el pago de cantidades resultantes de aplicar un Tipo de Interés Fijo y un Tipo de Interés Variable sobre un Importe Nocional y durante un Periodo de Duración acordado'.

Segundo;en sede de condiciones particulares, en la primera página de 2 que tiene el contrato, resaltado en negrita y encuadrado figura :1-Tipos de interés fijo 4,689 %, tipo de interés variable de referencia euribor a 12 meses;2. Periodicidad de las liquidaciones anual y a continuación, en negrita, la información al cliente sobre riesgos, bajo la expresión ' información al cliente sobre la negociación con derivados' en el siguiente tenor; ' se informa al cliente que la contratación de derivados conlleva una serie de riesgos de tipo financiero inherentes a la misma, sirviendo la firma del Cliente al dorso de este documento como confirmación de que comprende los riesgos existentes y acepta que los mismos le son de aplicación' y, a continuación, que, en las operaciones IRS objeto del contrato se especifica que , 'el riesgo consiste en que conforme a la evolución que experimente el Tipo de Interés Variable durante la vigencia de la operación, el CLIENTE puede tener que pagar una cantidad correspondiente a la liquidación al Tipo Fijo superior a la que le corresponda cobrar por la liquidación del Tipo de Interés Variable sobre el Importe Nocional'. Añade en otra cláusula controvertida y que la parte en su demanda tildó de oscura y carente de la suficiente información sobre modo de calcular el coste de la cancelación y de cuya lectura del condicionado particular pone de manifiesto que no se prevé ninguna penalización o coste a cargo del cliente derivado de su eventual voluntad de cancelar anticipadamente el contrato, sino que, lógicamente, lo que establece es que, en tal supuesto, habrá de ser practicada la correspondiente liquidación de la permuta financiera, y de ello derivará un saldo acreedor o deudor a favor de una u otra parte, de manera que, una vez llevada a cabo dicha liquidación, 'el CLIENTE pagará o recibirá la cantidad que resulte de la liquidación anticipada final de la permuta financiera', naturalmente conforme al cruce de tipos de interés pactado.

Tercero; en la página dos del contrato en mayúsculas, negrita y recuadro, líneas antes de la firma se establecen los datos relativos a los períodos bajo el importe nocional que ya se había anticipado de 500.000 euros, significando los tres períodos; fecha de inicio 4/1/2008 a 5/1/2008, 5/1/2009 a 4/1/2010 y 4/1/2010 a 4/1/2011.

Considera la Sala dentro del cierto tecnicismo y complejidad que son inherentes al producto financiero a debate que el contrato, que ningún equivoco contempla en su propia denominación ' contrato de permuta financiera', ni mención alguna a las palabras 'seguro' ' cobertura'- como el supuesto analizado recientemente por esta Sala en la sentencia de 9 de mayo de 2014 bajo el imperio de la normativa Mifid y en el ámbito de consumidores y su publicidad, lo que, desde luego no es el caso- o ' prima de seguro', no puede ser tildado de oscuro, ambiguo ni carente de expresión suficiente sobre su naturaleza y, consiguientemente, sobre la índole de las obligaciones que asume el cliente y que acepta con su firma, sin que desde luego sea 'excusable' o pueda legitimar el supuesto error como vicio del consentimiento que el Sr. Rogelio afirme en el acto de juicio como la Sala aprecia en la inmediación diferida que permite la reproducción del acto de juicio en soporte videográfico ' que no se leyó el contrato', pues es un hecho que solo a él le es imputable y la propia diligencia contractual de un hombre medio.

Pero es que además, del tenor del contrato que el actor lógicamente pudo leer y desde luego aceptó con su firma, que insistimos, no es oscuro, ni confuso en su redacción sin perjuicio de la complejidad de la operación que está asumiendo un empresario no consumidor sobre un valor nocional de 500.000 euros, ha de tenerse en cuenta la prueba testifical e interrogatorio del actor vertida en la instancia, pues si bien es cierto que como señala el juez de instancia, el director del banco e interventor declaran que' no se le hizo simulaciones y posibles escenarios o gráficos o cuadros de posibles pérdidas', también resalta que se le informó de que se trataba de una permuta financiera y que podía tener pérdidas si el Euribor bajaba, siendo así que ese es el riesgo esencial de este contrato y que reiteradamente se recalca en el contrato de ' permuta financiera de tipos de interés'; el director de la Sucursal refiere que era un cliente habitual que tenía muchos productos contratados- son ilustrativos los documentos 3 a 18 de la contestación aunque ninguno pueda calificarse de alto riesgo- y un endeudamiento global de 1 millón de euros, que se le ofreció para estabilizar el coste de su endeudamiento pero no como un seguro, que era un cliente adecuado y capaz de entender' que si sube el Euribor el banco paga, si baja, él paga', que ha tenido acciones aunque sea un cliente minorista y que es un producto para la totalidad de las operaciones del cliente, para estabilizar el endeudamiento global aunque sea un contrato independiente y que el cliente lo entendió , que si le advirtió de un posible escenario a la baja de los tipos, pero no se preveía en un período tan corto de tiempo, siendo así que es un hecho notorio que el desplome de los intereses se produce a finales del 2008 y que en la época en que se suscribe estos contratos de permuta con el tipo fijo 4,689, los intereses estaban muy elevados- valga como referencia el tipo de interés remuneratorio del contrato de préstamo que pactó en noviembre de 2007 a un tipo de 7,250( documento 10, folio 212 de los autos), y ello pese a que declare que este cliente tenía fondos de inversión que es producto de riesgo y acciones, hecho desde luego no acreditado por la entidad y de fácil prueba para esta de ser cierto ex art 217 de la LEC . El entonces interventor declara que era un cliente habitual de la entidad y que consideraron adecuado ese producto por el nivel de endeudamiento del cliente porque ' había una tendencia alcista en sus préstamos', que no recuerda si hizo simulaciones en papel o gráficos pero que si se le explicó el escenario y pensaba que era una tendencia alcista', que ahora la normativa y las exigencias son distintas y es un producto que ya no se ofrece porque la tendencia actual de los tipos es distinta, siendo así que en el marco en que este producto se ofertó y el actor concertó como permuta de tipo de intereses con perfecta expresión en el tenor del contrato de sus riesgos en los términos trascritos, resulta que en la primera liquidación que se le hace de la operación, el contrató le proporcionó beneficios, siendo esta liquidación positiva en el período de 4 de enero de 2008 a 5-1 de 2009, aunque posteriormente, como ' riesgo inherente a la operación y advertido expresamente en el contrato', las otras liquidaciones fuesen negativas para el empresario y beneficiosas para el banco, siendo así que asiste razón al recurrente, cuando señala que además de estar clara la cláusula de liquidación anticipada trascrita, no existe cláusula penal alguna por vencimiento anticipado ni se le ha aplicado la cantidad referida en la demanda, pues la última liquidación lo es no de una clausula penal, sino la última liquidación del contrato en los términos pactados.

En definitiva, en la revisión que comporta la alzada de todo el material probatorio obrante en autos y, singularmente, del propio tenor del contrato, de su denominación y de los riesgos subrayados, en el marco normativo del deber de información expuesto y vigente a la fecha en que se conciertan sendos contratos por un empresario no consumidor, cliente que,aún minorista, consta plenamente acreditado que tenía experiencia en contratos bancarios como profesional del transporte y en cuya actividad empresarial- sea persona física o jurídica mercantil- concierta sendos contratos de permuta financiera en una situación alcista de los tipos de interés en el mercado propio de abril de 2007 y que cumplían las exigencias de información previstas en aquella época- no en la época actual- y que de facto, le produjo beneficios en la primera liquidación, no obstante la materialización del riesgo advertido en las sucesivas, consideramos que ningún error excusable vició su consentimiento ex art 1266 y ss del Código Civil , por lo que no procede declarar la nulidad del contrato ni de alguna de sus condiciones con los efectos de retrocesión de liquidaciones contenidos en la resolución de instancia e interesados en la demanda.

Por lo expuesto, procede estimar el recurso y revocar la resolución recurrida.



QUINTO .- Dada la estimación del recurso no procede la imposición de costas de la alzada ex art 398 de la LEC ; respecto de las de instancia, dado el marco normativo vigente a la fecha y la propia tendencia jurisprudencial actual en coherencia con ese marco en los términos expuestos y la propia variedad de criterios sostenidos en las distintas Audiencias Provinciales en torno al contrato en estudio, así como la ausencia de sistemática regulación legal sobre su contenido y requisitos en aquella época, consideramos que no procede la imposición de costas.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación deducido por 'Banco Popular Español, S.A.' contra la sentencia dictada en fecha 27 de febrero de 2013 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Almería en los autos sobre nulidad contractual en juicio ordinario de los que deriva la presente alzada y, en consecuencia , REVOCAMOS la resolución y en su lugar dictamos otra por la que : 1. Desestimamos la demanda interpuesta por la entidad Salvador Asensio SL y D. Rogelio frente a 'Banco Popular Español, S.A.', declarando no haber lugar a declarar la nulidad de los contratos de permuta financiera suscritos el 25/4/2007, ni de las liquidaciones practicadas, con absolución de la demandada de todas las pretensiones ejercitadas.

2. No formulamos especial pronunciamiento en cuanto a las costas de ninguna de las dos instancias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de testimonio literal de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando este Tribunal constituido en Audiencia Pública. CERTIFICO .