Sentencia Civil Nº 176/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 189/2014 de 05 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00176/2014
BETANZOS Nº 2
ROLLO 189/14
S E N T E N C I A
Nº 176/14
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA (Civil-Mercantil)
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
CARLOS FUENTES CANDELAS
ANA DÍAZ MARTÍNEZ
En A Coruña, a cinco de junio de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA,
los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000182 /2012, procedentes del
XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de BETANZOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION (LECN) 0000189 /2014, en los que aparece como parte demandante-apelante, Jeronimo ,
representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. SANDRA MARIA AMOR VILARIÑO, asistido por el
Letrado D. SANDRA PENA BARBEITO, y como parte demandada-apelada, Tarsila , Lorenzo , Marí
Trini , representado en primera instancia por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANA SECO QUINTAS,
asistido por el Letrado D. NIEVES LADO PEREZ, sobre EXTINCION DE LA PENSION ALIMENTICIA Y
COMPENSATORIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE BETANZOS de fecha 23-12-13 . Su parte dispositiva literalmente dice: 'Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador SRA.

SANDRA AMOR VILARIÑO, en nombre y representación de DON Jeronimo , contra DOÑA Tarsila , DON Lorenzo Y DOÑA Marí Trini , debo declarar y declaro EXTINGUIDA LA PENSIÓN ALIMENTICIA A FAVOR DE LOS HIJOS, Lorenzo Y Marí Trini fijada en el convenio regulador de fecha 8 de marzo de dos mil seis, aprobado por sentencia de este juzgado de fecha ocho de marzo de dos mil seis , recaída en autos de divorcio número 435/05, todo ello sin expreso pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandante se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA ANA DÍAZ MARTÍNEZ

Fundamentos

PRIMERO. Tal como llega a este tribunal en alzada el asunto litigioso, constituye ahora la única cuestión controvertida entre las partes la extinción de la pensión compensatoria, de 500 euros mensuales, fijada en sentencia de divorcio dictada en procedimiento consensuado el 8 de marzo de 2006, a favor de Doña Tarsila . El actor, D. Jeronimo pedía en su demanda, además de ello, la extinción de las pensiones de alimentos de sus dos hijos, Lorenzo y Marí Trini , pero las partes llegaron al acuerdo extrajudicial de extinguir la pensión de Lorenzo y la sentencia de primera instancia decretó la extinción de la de Marí Trini , pronunciamiento no impugnado en apelación por Doña Tarsila , por lo que ahora queda firme.

La sentencia de primera instancia, dictada el 23 de diciembre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Betanzos , dispone, en cambio, que no concurren las circunstancias precisas para la extinción de la pensión compensatoria de Doña Tarsila porque no hay prueba de que no realizase ya, al tiempo del divorcio, el trabajo como empleada de hogar por horas que ahora se ha acreditado que tiene. Es más, dos testigos declararon expresamente que, en efecto, venía realizando ese mismo trabajo desde que el matrimonio convivía. Alega el apelante error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia, puesto que quienes declararon lo que constituye el fundamento de su decisión eran, respectivamente, amiga y hermana de la demandada-apelada, lo que pone de manifiesto la falta total de credibilidad y objetividad de tales testimonios. Destaca la disminución de los medios económicos de los que dispone él mismo para afrontar el pago de la pensión, puesto que se ha prejubilado en su empresa (BBVA) y tiene gastos de Seguridad Social, vivienda y otros relacionados con la enfermedad cardiaca que padece.

Segundo . Corresponde, pues, en esta alzada, analizar si los factores concurrentes integran los requisitos exigidos para que proceda una modificación de medidas como la solicitada, la extinción de la pensión compensatoria acordada por los cónyuges en el convenio regulador de su divorcio. Ha de tratarse, como la jurisprudencia ha establecido, en aplicación de los arts. 775 LEC y 91 in fine CC, de una alteración sustancial de circunstancias, sobrevenida, permanente y no provocada por la parte que solicita el cambio de medidas. En lo atinente a la pensión compensatoria, como ha dicho el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencias de 19 de enero de 2010 (RJ 2010, 417 ) y 25 de noviembre de 2011 (RJ 2012, 575), dicha pensión está concebida en la ley como un medio para evitar el desequilibrio producido en uno de los cónyuges por la separación o el divorcio, pero ello no implica que sea un medio para lograr la igualación entre los cónyuges, por lo que en modificación de medidas debe comprobarse si este desequilibrio, constatado al tiempo del divorcio, sigue manteniéndose, o bien, en los casos en que sea aplicable el art 100 CC , si han desaparecido las circunstancias que lo motivaron y por tanto, desaparece la razón de ser de la pensión, puesto que el principio de dignidad contenido en el art. 10 CE debe servir de argumento para justificar la independencia económica de los cónyuges una vez extinguido el matrimonio, a salvo los casos previstos en el art. 97 CC .

El cambio sustancial alegado para justificar la solicitada modificación de medidas lo ha referido el actor, a lo largo de la primera instancia (tanto en la demanda que da origen al proceso como, incluso, en las propias conclusiones de la vista del juicio), únicamente en cuanto a la mejora de la situación económica de Doña Tarsila por su incorporación al mundo laboral, lo que acredita con informe de un detective que le hizo un seguimiento en los hogares en que presta servicios como empleada de labores domésticas. Alega ahora, por primera vez, en su recurso de apelación, desestimada la extinción de la pensión compensatoria en la sentencia de la juzgadora a quo por entender que no se ha probado que ese trabajo sea posterior al divorcio, que sus propias circunstancias económicas han empeorado porque ahora está prejubilado en el banco para el que trabajaba al tiempo de firmar el convenio regulador.

Al margen de que esta última alegación que el apelante introduce en esta apelación pudiera constituir una cuestión nueva, no invocada ante la juzgadora a quo , que no puede alterar los términos del debate tal como fueron propuestos por las partes en la primera instancia ( art. 456.1º LEC ), por lo que este tribunal no habría de pronunciarse sobre ello, es lo cierto que tampoco se ha acreditado la pretendida reducción de ingresos que, junto con la incorporación de Doña Tarsila al mercado laboral, pudiera justificar la extinción de la pensión compensatoria. En efecto, carecemos de referencias ciertas sobre cuáles eran los ingresos que percibía D. Jeronimo al tiempo de la firma del convenio regulador, sobre cuya base se pactó que pagaría a su ex esposa una pensión compensatoria de 500 euros mensuales, por lo que el documento nº 2, aportado por la parte actora en el acto de la vista, que recoge los términos económicos de su situación de prejubilación pactados con el banco, es escasamente significativo, por no existir término de comparación, para confirmar que ha habido una relevante reducción de ingresos respecto de los que percibía entonces. Además, de ese documento se desprende que es él quien solicita a la empresa la suspensión del contrato, pese a su edad (entonces cincuenta y dos años), lo que, en relación con un trabajo de esta naturaleza, que no requiere particulares esfuerzos físicos, parece innecesario a pesar de padecer las arritmias que acredita, con lo que la disminución de ingresos, si se hubiera probado, podría incluso estimarse voluntariamente ocasionada.

Recordemos que los tribunales vienen exigiendo que la alteración de circunstancias que fundamenta el cambio de las medidas ha de ser no sólo relevante o sustancial y con un carácter permanente o estable, sino también no provocada intencionadamente por quien la invoca.

En lo demás, respecto a la pretendida alteración sustancial de las circunstancias económicas de Doña Tarsila por su incorporación al mundo laboral, de la prueba obrante en autos, incluyendo la testifical practicada, resulta, a juicio de este tribunal, que no concurren los requisitos exigidos jurisprudencialmente para que proceda la modificación de las medidas adoptadas en procedimiento matrimonial, en este caso de divorcio, por lo que ha de descartarse la errónea valoración de la prueba invocada. En efecto, compartimos el criterio de la juzgadora de instancia de que no se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias económicas de la ex esposa que sirva de sustento a una adecuación de las medidas acordadas en sentencia de divorcio a la situación actual. La esposa se halla incorporada al mercado laboral, con trabajos puntuales en diferentes casas, como se ha reconocido expresamente, pero ello no implica un cambio relevante, puesto que ya venía realizando trabajos similares, como empleada de hogar por horas en domicilios particulares, desde que el matrimonio aún convivía. Cierto es que la testifical de su hermana, huidiza en ciertos momentos, podría estar sujeta en esta valoración judicial a las dudas razonables de credibilidad y objetividad vinculadas al parentesco con la demandada, pero en lo básico coincide con el de la vecina que vive en el mismo edificio (y ya lo hacía cuando ambos esposos vivían juntos) y asegura que Doña Tarsila ya trabajaba antes del divorcio y ha venido haciéndolo siempre desde entonces. En cambio, el actor no aporta más prueba que la del detective que demuestra el hecho incontrovertido de que realiza una actividad laboral retribuida, pero no se esfuerza en acreditar que es una circunstancia nueva y sobrevenida después de haber firmado el convenio regulador del divorcio en que se pactó la pensión que ahora se pretende suprimir.

Cierto es que la atribución del uso de la vivienda familiar, aunque no está previsto expresamente en el art. 97 CC como factor que deba ser valorado por los órganos judiciales en la fijación de la pensión compensatoria y, en su caso, para la cuantificación de ésta, de ordinario se toma en consideración como circunstancia relevante en este ámbito y podría tener cabida en el nº 9 del art. 97.2º CC , pero no es tampoco una circunstancia sobrevenida que pueda invocarse ahora como fundamento de una demanda de modificación de medidas en que se insta la extinción de la pensión compensatoria, puesto que cuando se pactó ésta se acordó también que el uso de la vivienda familiar correspondería a la esposa y los dos hijos.



TERCERO . A la vista de lo expuesto, hemos de desestimar el recurso de apelación interpuesto, con la preceptiva imposición de las costas de la alzada a la parte apelante, según deriva de los arts. 398.1 º y 394 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Jeronimo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Betanzos de 23 de diciembre de 2013 , con imposición de las costas procesales de esta instancia a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, según las disposiciones legales aplicables.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, por interés casacional, a interponer ante este mismo Tribunal en el plazo de veinte días, a contar desde la notificación de esta resolución y, en tal caso, igualmente recurso extraordinario por infracción procesal, ambos para su decisión por la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así, por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.