Sentencia Civil Nº 176/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 303/2013 de 08 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0005171

Recurso de Apelación 303/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 46 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 890/2010

APELANTE:D./Dña. Benita y D./Dña. Gonzalo

PROCURADOR D./Dña. BEATRIZ MARIA GONZALEZ RIVERO

APELADO:LAFLEUVE DUNORD S.L.

PROCURADOR D./Dña. MARIA AMPARO LOPEZ RIVAS

D./Dña. Jose Enrique

PROCURADOR D./Dña. MARIA IRENE ARNES BUENO

D./Dña. Aquilino

PROCURADOR D./Dña. MARIA LUISA LOPEZ-PUIGCERVER PORTILLO

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. CESAREO DURO VENTURA

Dña. Mª DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA

En Madrid, a ocho de mayo de dos mil catorce.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 890/2010 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 46 de Madrid a instancia de D. Gonzalo y Dña. Benita como parte apelante, representado por la Procuradora Dña. BEATRIZ MARIA GONZALEZ RIVERO contra LAFLEUVE DUNORD S.L.representada por la Procuradora Dña. MARIA AMPARO LOPEZ RIVAS, D. Jose Enrique representado por la Procuradora Dña. MARIA IRENE ARNES BUENO y D. Aquilino representado por la Procuradora Dña. MARIA LUISA LOPEZ-PUIGCERVER PORTILLO y PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES MUÑERAN S.L.como partes apelantes; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 27/09/2012 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. ANTONIO GARCÍA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 46 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 27/09/2012 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Beatriz González Rivero, en representación de D. Gonzalo y Dña. Benita , contra 'LAFLEUVE DUNOR, S.L.', 'PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES MUÑERAN, S.L., del Arquitecto técnico D. Aquilino y del Arquitecto superior D. Jose Enrique , debo declarar y declaro la responsabilidad solidaria de las entidades 'LAFLEUVE DUNOR S.L.' y 'PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES MUÑERAN, S.L. y del Arquitecto técnico D. Aquilino , respecto de las deficiencias de ejecución existentes la vivienda de los demandantes, en los términos en que se ha expuesto en el fundamento TERCERO, y debo condenar y condeno a los referidos demandados a ejecutar las obras necesarias, bajo el control técnico adecuado, en el plazo de dos meses desde la firmeza de la sentencia; y, en caso de falta de dicha ejecución, abonen los importes de las reparaciones necesarias, tomando como referencia las cantidades que se han expuesto en dicho fundamento teniendo como referencia la fecha de la Sentencia. Se absuelve a dichos demandados del resto de las pretensiones formuladas en su contra. Y asimismo, se absuelve en su totalidad al codemandado D. Jose Enrique .

Se imponen las costas del procedimiento a cada parte las causadas a su instancia, salvo las propias del codemandado D. Jose Enrique , que se imponen a la parte demandante.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Gonzalo y DÑA. Benita , que fue admitido en ambos efectos dándose traslado del mismo a las partes contrarias que formularon oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de la apelación.

En la demandaque da inicio a este procedimiento los demandantes D. Gonzalo y Dª Benita ejercitan las acciones de incumplimiento contractual, se vicios y defectos constructivos y de indemnización por daños y perjuicios contra la mercantil LAFLEUVE DUNORD S.L., la también mercantil PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES MUÑERAN S.L. (PROYCOM), contra el arquitecto superior D. Jose Enrique y contra el arquitecto técnico D. Aquilino , todo ello en relación con la compraventa de la vivienda unifamiliar pareada nº NUM000 de la promoción denominada DIRECCION000 de nueva planta sobre la manzana NUM001 , RONDA000 NUM001 de la UE-15, sita en el municipio de Valdeolmos-Alalapardo (Madrid).

La sentencia de primera instanciaestimó parcialmente la demanda declarando la responsabilidad solidaria de la promotora, de la constructora y del arquitecto técnico respecto de las deficiencias de ejecución existentes en la vivienda, condenando a todos ellos al abono de los importes de las reparaciones necesarias, y absolviendo al arquitecto superior.

Contra dicha sentencia los demandantes interpusieron recurso de apelaciónen el que expusieron, de forma sintética, como motivos de impugnación los siguientes: 1) Por incongruencia de la sentencia en cuanto a en el fundamento de derecho primero se concreta la petición de la actora, entre otras 'acción por razón de incumplimiento contractual' y en el Fallo de la misma se omite pronunciarse sobre dicha acción; 2) Por manifiesto error en la valoración de la prueba concretada en el fundamento de derecho tercero que sirve de argumento al fallo de la sentencia para desestimar como defecto de construcción el aparado 'cubierta de la vivienda'; y 3) Infracción en la aplicación del derecho sustantivo y la jurisprudencia aplicable al caso, en cuanto a carga de la prueba y responsabilidad de los agentes que intervinieron en la construcción y en los defectos constructivos.

SEGUNDO. Sobre la posible incongruencia de la sentencia.

De una somera lectura de la sentencia apelada se desprende que el juzgador de instancia ha tenido in mente y ha tratado de explicar que su análisis, en el enjuiciamiento de la demanda, iba a tener en cuenta los hechos que en aquella se referían como constitutivos de incumplimiento del contrato de compraventa. Así lo dice expresamente en el inicio del Fundamento de Derecho Tercero. Y a continuación realiza un contraste entre los informes periciales de la parte actora, por un lado, y de uno de los codemandados, por otro, llegando a la conclusión de que no había habido incumplimiento contractual y que por ello ' no procedía estimar la demanda en el apartado de que se trata'.

La correlación entre la sentencia y el contenido del suplico de la demanda es total. Y si bien es cierto que en el fallo no se dice expresamente que se desestima la pretensión de la demanda relativa al incumplimiento de contrato, no es menos cierto que desde el momento en que el fallo comienza con la expresión ' estimando parcialmente', se está indicando que alguna pretensión de la demanda no está siendo estimada. Y eso, unido al texto de la motivación de la sentencia, deja bien a las claras que sí que ha habido un pronunciamiento sobre la acción de incumplimiento contractual. Sin que la parte actora pueda pretender que la respuesta judicial tenga que ajustarse al milímetro a los argumentos o expresiones que se utilizan en la demanda, pues es suficiente con que se contesten a las cuestiones esenciales planteadas en aquella. Como ha sostenido el Tribunal Supremo STS Sala 1ª de 14 julio 2010 : A) La congruencia que se exige de la sentencia se refiere a la correlación entre las pretensiones de las partes y el fallo, aunque no excluye las omisiones cometidas en la fundamentación de la sentencia si tienen trascendencia en el fallo. Es menester que la sentencia omita examinar o resolver sobre alguna pretensión, o incurra en la preterición de algún aspecto del petitum (petición) o de la causa petendi (causa de pedir) -es decir, los presupuestos en que se funda la petición-. Basta, por consiguiente, para alejar el vicio de incongruencia que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas y sobre los distintos elementos que integran la causa petendi. La concordancia entre las pretensiones deducidas en la demanda y la parte dispositiva de la sentencia no debe ser entendida de manera literal y rígida, sino que basta que se produzca una adecuación sustancial compatible con la necesaria flexibilidad de las sentencias ( SSTS de 4 de noviembre de 1994 , 28 de octubre de 1994 , 18 de julio de 2005 ). La doctrina del Tribunal Constitucional en materia de congruencia (entre otras, SSTC 188/2003, de 27 de octubre , FJ 2, 210/2003, de 1 de diciembre , FJ 5, 218/2003, de 15 de diciembre, FJ 4 , y 223/2003, de 15 de diciembre , FJ 4) no altera, desde la perspectiva constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva, estas apreciaciones, pues lleva a la conclusión de que solo adquieren relevancia a efectos de integrar la incongruencia aquellas omisiones que dejan imprejuzgada la cuestión principal objeto del litigio y carecen de relevancia aquellas otras que se refieren, según el sentido de la resolución, a alegaciones no sustanciales que pueden entenderse respondidas implícitamente en la resolución desestimatoria.

Cosa distinta es que los demandantes no estén de acuerdo con las razones por las que el juzgador de instancia ha desestimado esa acción de incumplimiento contractual, como así parecen denotar en el apartado A) del numeral Séptimo de su recurso de apelación. En dicho apartado vienen a sostener que el juzgador de instancia ha analizado sólo y exclusivamente, en el capítulo de la cubierta, la existencia o no de deficiencia constructiva a raíz del cambio de cubierta, ' siendo esta una petición subsidiaria en nuestra demanda'.

Sin embargo, ambas cuestiones aparecen estrechamente entrelazadas. Un cambio de cubierta podrá constituir un incumplimiento contractual si la nueva cubierta, por sus características, no satisface las pretensiones o necesidades para las que fue proyectada. En el pleito no ha sido objeto de discusión el hecho del cambio de tipo de cubierta. La parte demandada lo ha admitido así. Entonces la cuestión quedaba ceñida a un tema de valoración sobre si ese cambio suponía o no una modificación del contrato y un perjuicio para el comprador.

La promotora adujo que el cambio, o la posibilidad del cambio, estaba prevista en el propio contrato, pues, aunque en la memoria de calidades se decía: ' CUBIERTA: Teja mixta cerámica. Canalón y bajantes en aluminio lacado'. También se indicaba en la página final: ' LA SOCIEDAD PROMOTORA SE RESERVA EL DERECHO DE EFECTUAR DURANTE EL TRANSCURSO DE EJECUCIÓN DE LA OBRA LAS MODIFICACIONES NECESARIAS POR EXIGENCIAS DE ORDEN TECNICO, JURIDICO O COMERCIAL SIN QUE ELLO IMPLIQUE MENOSCABO EN EL NIVEL GLOBAL DE CALIDADES'. Es decir, en los propios documentos contractuales se preveía una amplia discrecionalidad de la promotora para efectuar cambios o modificaciones en la ejecución de las obras, si bien con el límite de no menoscabar el 'nivel global' de calidades. De modo que, libertad de cambio sí, pero con la obligación de probar que con ello no se reducía la calidad de la construcción. Y ya era irrelevante que la decisión del cambio la adoptase la dirección facultativa con el asentimiento de la promotora, o viceversa, como ocurrió aquí que fue la promotora la que indicó el cambio a la dirección facultativa.

Y el resultado final quedó reflejado en la escritura de compraventa cuando se dice: ' 3. La parte compradora queda posesionada de la finca que adquiere por este otorgamiento, que según manifiesta le ha sido entregada a su entera satisfacción, salvo la certificación correspondiente a la cubierta aligerada ejecutada en obra y que justifica el cumplimiento de la normativa vigente al momento de la instalación que le será entregada a los compradores en un plazo no superior a diez días'. Lo que se está indicando aquí es que la parte compradora recibe a satisfacción la vivienda, y que conoce el cambio efectuado en la cubierta, si bien con la condición de que se acredite posteriormente que la instalación de la nueva cubierta cumple la normativa vigente.

Y eso es precisamente lo que examina y analiza el juzgador de instancia que, con base en los informes periciales, considera que el cambio no solo no ha perjudicado, sino que incluso ha beneficiado globalmente a los compradores, pues la cubierta ejecutada tiene, según uno de los peritos (Sr. Calixto ), mayor eficiencia energética que la proyectada, al tener mayor aislamiento térmico. Y no se puede decir que esa valoración de la prueba pericial no haya sido realizada conforme a los criterios de la sana crítica como establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se infiere de ahí que los compradores no tienen por qué considerar un defecto, y mucho menos un incumplimiento contractual, el hecho de que la cubierta haya sido variada en relación con la indicada en la memoria de calidades, y que el cambio no les va a suponer ningún perjuicio.

Por lo que el motivo de recurso debe ser desestimado.

TERCERO. Sobre la valoración de la prueba respecto de los vicios constructivos y la responsabilidad de los agentes intervinientes.

En el segundo motivo de recurso lo que se trasluce es la intención de los demandantes de impugnar la absolución del arquitecto superiordon Jose Enrique al no haber apreciado el juez de instancia responsabilidad alguna en su actuación.

Aunque se inicia este motivo con una referencia expresa al cambio de cubierta, tratando de encajarlo dentro del conjunto de los defectos constructivos, este punto debe considerarse ya resuelto con lo argumentado en el fundamento de derecho anterior, pues, si, como acabamos de ver, el cambio de cubierta no ha supuesto por sí un incumplimiento contractual, tampoco puede considerarse un defecto constructivo, y para ello habría hecho falta acreditar que el nuevo tipo de cubierta no fue ejecutado correctamente, cosa que ni se ha alegado ni probado.

Por lo que respecta a los defectos constructivosen sí mismos, que la sentencia de instancia reconoce y ordena reparar, nada dicen los apelantes en cuanto a su realidad y certeza, porque en ese sentido han visto satisfecha su pretensión. Ahora bien, en el tema relativo a la posible responsabilidad del arquitecto superior en la causación de esos vicios o defectos (grietas y fisuras, manchas de obra, defectos de drenaje, humedades en paramentos interiores, defectos en escalera interior, defectos en puerta de acceso, desperfectos en solados, defectos en carpintería de la vivienda, y defectos en telefonillo y calefacción) todos ellos son considerados en la sentencia como defectos de ejecución(y así lo admiten también la promotora, la constructora y el arquitecto técnico, que no han recurrido ese extremo de la sentencia), pero no como defectos de proyecto o dirección de la obra, que pudiera imputarse al arquitecto superior.

Es muy abundante la doctrina jurisprudencial que marca los límites de la responsabilidad de los arquitectos superiores, como bien ha recogido en esta misma Audiencia Provincial la SAP Madrid Sección 21 de 20 noviembre 2012 : ' Las sentencias del Tribunal Supremo de uno de febrero de 2002 y 29 de diciembre de 2003 distinguen las diversas fases de trabajo de los Arquitectos Superiores(estudio previo, Anteproyecto, Proyecto básico, Proyecto de Ejecución, Dirección de obra, y Liquidación y Recepción de la obra) declarando en cuanto al Proyecto de Ejecución que es la fase del trabajo que desarrolla el proyecto básico, con la determinación completa de detalles, y especificaciones de todos los materiales, elementos, sistemas constructivos y equipos, y puede llevarse a cabo, en su totalidad, antes del comienzo de la obra, o parcialmente, antes y durante la ejecución de la misma, siendo su contenido reglamentario suficiente para obtener el visado colegial necesario para iniciar las obras. Respecto a la Dirección en obra, constituye la fase más significativa en la que el arquitecto lleva a cabo la coordinación del equipo técnico-facultativo de la obra, la interpretación técnica, económica y estética del proyecto de ejecución, así como la adopción de las medidas necesarias para llevar a término el desarrollo del proyecto de ejecución, estableciendo las adaptaciones, detalles complementarios y modificaciones que puedan requerir con el fin de alcanzar la realización total de la obra, de acuerdo con lo que establecen el Proyecto de ejecución correspondiente; contemplando estas sentencias la responsabilidad del Arquitecto cuando concurre una defectuosa dirección de la obra o su defectuosa vigilancia, conceptos y circunstancias que no son en modo alguno ajenos a las funciones del arquitecto como técnico superior, sino que vienen a forma parte esencial de su cometido profesional. Las sentencias del Alto Tribunal de 3 de abril de 2000 y 5 de abril de 2001 , con cita de otras muchas, mantienen la responsabilidad del Arquitecto por la superior dirección de la obra, lo que implica actividades importantes de control o vigilancia de la ejecución e inspección adecuada, con el deber de dar las instrucciones y órdenes oportunas para la corrección de la labor constructiva, respondiendo por culpa 'in vigilando' de las deficiencias fácilmente perceptibles; y las sentencias del mismo Tribunal de 23 de diciembre de 1999 y 25 de julio de 2000 aluden a la amplitud de las obligaciones del Arquitecto, del siguiente tenor: a) que la construcción se ejecute en cuanto a su forma con arreglo a los normas constructivas especificadas en el proyecto, o, si alguna quedara sin especificar, de lo que se decida en obra. b) de que se ejecute con arreglo a las normas legales y técnicas que rijan la realización del proyecto. c) de que la obra ejecute el proyecto aceptado y contratado, con el mantenimiento de sus formas, dimensiones, calidades y utilidad; correspondiendo al arquitecto encargado de la obra, por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado, debiendo hacer constar en el libro de órdenes las que hubiere impartido'.

Se trata de funciones que están por encima de las que pudieran desempeñar el arquitecto técnico y el jefe de obra que, por su naturaleza, están más en contacto inmediato con los operarios que ejecutan directamente las tareas de construcción. Y ha sido en este último ámbito en el que, según los peritos, se han producido los defectos acusados en la demanda.

De ahí que no haya habido error alguno en la sentencia de instancia al no extender la responsabilidad al arquitecto superior.

Por lo que se refiere a la forma en que ha de llevarse a cabo la reparación de los referidos defectos, la sentencia de instancia contempla en su fallo dos modos: el de la reparación directa por los codemandados condenados, y el de la ejecución sustitutoria con cargo a los codemandados, que debería abonar su importe. Ese modo de resolver no es en modo alguno incongruente, como pretende hacer ver la parte apelante. Responde perfectamente a la pretensión ejercitada por vicios o defectos de construcción. Y no es difícil llevar a cabo la reparación in naturacuando los defectos están claramente descritos y expuestos. Y lo del ' control técnico adecuado' (expresión que utiliza la sentencia), deja la puerta abierta a la intervención, en su caso, de algún experto porque pudiera ser exigido ante una hipotética licencia, si bien entre los codemandados condenados hay un arquitecto técnico y los defectos a reparar no parecen que vayan a exigir un proyecto o dirección superior.

Y para el hipotético caso de que los codemandados no llevaran a cabo la reparación, y la realizaran de forma sustitutorialos demandantes, la sentencia condena a aquellos a abonar su importe, con la cláusula flexible de tener como referencia los costes apuntados en el informe de la actora y que es acogido en el fundamento tercero de la sentencia. Lo cual permitirá a los demandantes acreditar lo que realmente ha costado la reparación, y a los demandados les garantizará que no tendrán que responder a más coste que el que la condena prevé.

Debe, pues, desestimarse también este motivo de recurso.

CUARTO. Sobre los daños y perjuicios.

La petición de daños y perjuicios la vinculan los demandantes al incumplimiento contractual alegado en primer lugar, es decir, al cambio de la cubierta de la vivienda.

Como ese punto ha sido ya desestimado en lo esencial, pues hemos declarado que no ha habido incumplimiento contractual, la pretensión de daños y perjuicios derivados cae por su propio peso. El artículo 1.101 del Código Civil establece que ' quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquellas'. En el presente caso, en relación concreta con el cambio de la cubierta, ya hemos visto que no ha habido incumplimiento contractual. Y de ahí que no pueda anudarse a la conducta de los demandados una consecuencia indemnizatoria que no procede.

Lo que determina que este motivo de recurso tampoco pueda ser estimado.

QUINTO. Costas procesales.

La desestimación del recurso lleva consigo la imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte apelante, según establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Gonzalo y DÑA. Benita , frente a LAFLEUVE DUNORD S.L., D. Jose Enrique , D. Aquilino y PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES MUÑERAN S.L., contra la sentencia de fecha veintisiete de septiembre de dos mil doce , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Madrid, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, con imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte apelante.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0303-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe