Sentencia Civil Nº 176/2015, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 126/2015 de 18 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00176/2015

SENTENCIA Nº 176

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS. SRES/AS:

PRESIDENTE:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

MAGISTRADOS/AS:

DON ILDEFONSO BARCALA FERNANDEZ DE PALENCIA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

SIENDO PONENTE: DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

SOBRE: DIVORCIO CONYUGAL

LUGAR: BURGOS

FECHA: DIECIOCHO DE JUNIO DE DOS MIL QUINCE

En el Rollo de Apelación número 126 de 2.015 dimanante de Juicio de Divorcio Contencioso nº 1210/2013, sobre divorcio conyugal , del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Burgos , en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 3 de Diciembre de 2014 , aclarada por Auto de 15 de enero de 2015 , han comparecido, como demandado-apelante, DON Anton , representado, ante este Tribunal, por la Procuradora D.ª Maria Angeles Santamaría Blanco y defendido por el Letrado D. Federico Iglesia Sanz ; y como demandante-apelada-impugnante, DOÑA Enma , representada , ante este Tribunal, por la Procuradora D.ª Claudia Villanueva Martínez y defendida por la Letrada D. ª Maria Begoña Lahuerta; habiendo sido parte, igualmente, el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dª. Claudia Villanueva Martínez en nombre y representación de Dª Enma contra D. Anton debo acordar y acuerdo las siguientes medidas: 1º.- La patria potestad sobre los tres hijos menores comunes, será ejercida conjuntamente por ambos progenitores. 2º.- La guarda y custodia de los tres hijos menores se atribuye a la madre. 3º.- Se establece el siguiente régimen de visitas: a) Durante los cuatro primeros meses, el padre podrá estar en compañía de sus hijos los sábados de fines de semana alternos, desde las 10:00 horas hasta las 13:00 horas. La visita se realizará en el Punto de Encuentro, no pudiendo abandonar el mismo en compañía de los menores en ningún momento. b) Transcurridos los cuatro primeros meses, y a la vista del informe de los técnicos del Punto de Encuentro, si las relaciones con los menores se normalizan, el padre podrá estar en compañía de sus hijos, los sábados de fines de semana alternos, desde las 10:00 horas hasta las 19:00 horas, efectuándose su recogida y restitución en el Punto de Encuentro Familiar. c) A los ocho meses de iniciarse las visitas, si las relaciones con los menores se encuentran normalizadas, y a la vista del informe correspondiente del Punto de Encuentro sobre el cumplimiento del régimen de visitas, se podrá armonizar un régimen de visitas de fines de semana alternos desde las 10,00 horas del sábado hasta las 19,00 horas del domingo, debiendo ser recogidos y entregados los menores, en el Punto de Encuentro. Este régimen de visitas (a,b o c) se mantendrá durante las vacaciones, de Navidad, Semana Santa y Verano, hasta que se normalicen las relaciones con los menores. Durante las vacaciones de verano la madre doña Enma , podrá suspender durante un mes (julio o agosto) las visitas, para poder ir de vacaciones con sus hijos. La madre avisará de este extremo al padre y al Punto de Encuentro, con al menos quince días de antelación. Periodo Vacacional: Hasta en tanto no se normalice la situación de los menores con el padre no se establecen vacaciones, y una vez normalizada la misma y previo Informe del Punto de Encuentro, se establece el siguiente régimen:-Vacaciones de Navidad: El padre tendrá derecho a disfrutar en compañía de sus hijos el periodo vacacional de Navidad, que se distribuirá por mitad a favor de ambos progenitores, de la siguiente manera: - El primer período incluye los días 23 a 30 de diciembre y el segundo los días 31 de diciembre a 7 de enero. En cuyo caso se procederá a la recogida de los menores en el Punto de Encuentro Familiar a las 10,00 horas del primer día de vacaciones y se reintegrarán el día 30 de diciembre a las 17,00 horas o se recogerán el día 30 de diciembre a las 17,00 horas y se reintegrarán el último día de vacaciones escolares a las 17,00 horas. - Vacaciones de Semana Santa.-Se establece que las vacaciones escolares de Semana Santa se distribuirán por mitad entre ambos progenitores, distribuyéndose de la siguiente manera: -El primer periodo comprenderá los cuatro días festivos y el segundo el resto de los días de vacaciones escolares. En horario de recogida serán las 10,00 horas y el de restitución las 17,00 horas, y el lugar de recogida y entrega, el Punto de Encuentro de residencia de los menores.- Vacaciones de Verano: El padre tendrá derecho a tener a sus hijos durante 15 días en verano (julio o agosto), en cuyo caso se procederá a la recogida de los menores en el Punto de Encuentro Familiar a las 10,00 horas del día 1 o 15 del mes elegido y tendrá lugar su restitución a las 17,00 horas del día 15 o 31 del mes elegido. Todos estos periodos vacacionales son alternativos, por lo que si un año el padre ha tenido a los menores el primer periodo de los señalados anteriormente, el año siguiente tendrá a los menores en el segundo periodo y, así sucesivamente y en caso de desacuerdo elegirá el padre los años pares y la madre los impares. Durante los periodos vacacionales quedará suspendido el régimen de visitas establecido. En todo caso, ambos progenitores podrán contactar telefónicamente con sus hijos, y estos con ellos, durante todos los días de la semana y en los periodos vacacionales en que no estén en su compañía. 4º.- D. Anton deberá abonar la cantidad de sesenta euros mensuales por cada uno de los tres hijos menores, (total de 180 euros/mes), en doce mensualidades, que serán ingresadas en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que la madre designe al efecto, dicha cantidad se actualizará anualmente de acuerdo con las variaciones del IPC según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que en su caso le sustituya. 5º.- Así mismo cada uno de los progenitores abonará el 50% de los gastos extraordinarios de los hijos. Tendrán la consideración de gastos extraordinarios los realizados para atender adecuadamente las necesidades de los menores relacionadas con su salud física o psíquica, su educación, formación u ocio, siempre que tengan carácter excepcional, es decir no sean habituales, ordinarios o permanentes, resulten necesarios o, al menos, convenientes para el interés o beneficio del menor y sean imprevisibles, bien por deberse a caso fortuito o fuerza mayor, bien por ser originados por un hecho futuro e incierto que se desconoce si sucederá ni cuando. En particular se consideran gastos extraordinarios: todos los gastos sanitarios necesarios no cubiertos por el sistema público de Salud de la Seguridad Social o cualquier otro sistema privado de previsión concertado por los progenitores, como las prótesis ópticas (gafas, lentillas o similares), prótesis dentarias (aparatos correctores como los brackets, colocación de piezas dentales nuevas), aparatos ortopédicos ( plantillas, muletas, ayudadores, andadores, corsés, sillas de ruedas, etc.), los servicios o tratamiento dentales de cualquier (raspajes, curetajes, endodoncia, desvitalizacion, etc.), y, en general, los tratamientos, terapias de logopedia, psicología, psiquiatría e intervenciones quirúrgicas de cualquier tipo, preventivas o curativas excluidas del sistema publico gratuito de la Seguridad Social. Igualmente se considerarán gastos extraordinarios, las clases particulares de apoyo o refuerzo en los estudios, las actividades extraescolares, los campamentos de verano, estudios, viajes o estancias de ocio en el extranjero decididas por ambos progenitores de mutuo acuerdo o, en su defecto, autorizadas por el juez. Para que sea exigible el pago de gastos extraordinarios, en la proporción correspondiente, por un progenitor al otro, deberá mediar previa consulta del progenitor, y prestación por este del oportuno consentimiento o, en su defecto, autorización judicial, quedando exceptuados de este régimen de consulta previa los gastos sanitarios necesarios de carácter urgente. En ningún caso tendrán la consideración de gastos extraordinarios los gastos de comedor o transporte escolar, el uniforme de uso obligatorio por los alumnos en el centro docente en que cursen sus estudios, la matrícula académica, los libros y demás material escolar. Sí tienen carácter de extraordinarios los gastos de matrícula extraordinaria por no superación de asignaturas en el examen correspondiente a la convocatoria ordinaria. 6º- Se establece la prohibición de salida del territorio nacional de los tres hijos menores, salvo consentimiento expreso de ambos progenitores o en su defecto autorización judicial; y para su efectividad líbrese el correspondiente oficio. Todo ello sin hacer ningún pronunciamiento en relación a las costas procesales'. Con fecha 15 de Enero de 2015 se dictó Auto aclaratorio de la misma, cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Acuerdo: Completar la Sentencia dictada en este procedimiento en fecha 3 de Diciembre de 2014, en los términos siguientes:- Debo acordar y acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio formado por Dª Enma y D. Anton con la disolución del régimen de gananciales y los efectos legales inherentes a tal declaración.- Líbrese oficio al Punto de Encuentro Familiar de Ponferrada (León), lugar de residencia de los menores'.

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Anton se interpuso contra la misma recurso de apelación, impugnándose, posteriormente, por la representación de Dª Enma , el cual fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 18 de Junio de 2015.

Fundamentos

PRIMERO: Formula recurso de apelación D. Anton contra la Sentencia de Divorcio, solicitando:

1º Se reduzca la pensión de alimentos para los hijos establecida en 160 €/mensuales (a razón de 60 €/mensuales para cada hijo), a la cantidad de 50 €/mensuales para los tres.

2º Que las visitas se realicen en el Centro de Aprome de Burgos, en lugar del Centro de Aprome de Ponferrada.

La actora Dª. Enma se opone al recurso de apelación y a su vez impugna la Sentencia solicitando se aumente la pensión de alimentos a la cantidad de 250 €/mensuales por cada uno de los tres hijos.

El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la Sentencia recurrida.

SEGUNDO: Pensión de Alimentos.

De conformidad con lo dispuesto en el artº 146 del Código Civil : ' Lacuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe';y según se dice en el artº 145 del Código Civil : 'Cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo'.

Alega el recurrente que sus ingresos ascienden únicamente a 222,69 €, procedentes de estar contratado 10 horas semanales como vendedor, y que no tiene otros ingresos, ni bienes, y que solo puede abonar 50 € por los tres menores; que tiene trece hijos habidos de cuatro relaciones, que vive con su actual pareja y los tres hijos menores de edad, viviendo en un piso de alquiler que paga su actual pareja.

Alega que 'trabajó como autónomo regentando un establecimiento comercial, pero dicha actividad cesó en el año 2.005. Desde ese momento se ha sucedido un amplio lapso temporal en el que D. Anton ha estado desempleado, y no ha sido hasta julio de 2013 que ha comenzado a ejercer actividad laboral, encontrándose contratado 10 horas semanales como vendedor, actividad por la que ha percibido en torno a 230 € mensuales, ganando incluso menos -222,69 € mensuales- en la actualidad no tiene más ingresos, ni patrimonio'. Que con sus ingresos no puede abonar la pensión de alimentos fijada en la Sentencia recurrida, ni abonar los gastos extraordinarios, ni el coste del desplazamiento de Burgos a Ponferrada para realizar el régimen de visitas previsto en la Sentencia recurrida.

No se acierta a comprender como el recurrente en el recurso, ignorando la prueba obrante en las actuaciones, reitera lo alegado en su escrito de contestación a la demanda 'Efectivamente trabajó como autónomo regentandoun establecimiento comercial, pero dicha actividad cesó en el año 2005. Desde ese momento se ha sucedido un amplio lapso temporal en el que D, Anton ha estado desempleado, y no ha sido hasta julio de 2013 que ha comenzado a ejercer actividad laboral, encontrándose contratado 10 horas semanales como vendedor, actividad por la que ha percibido en torno a 230 € mensuales, ganando incluso menos -222,69 € mensuales- en la actualidad y que no tiene más ingresos, ni patrimonio', cuando consta declarado probado tanto en la Sentencia del orden Civil como del orden penal, que D. Anton ha estado trabajando como autónomo regentando negocios en su propio nombre al menos hasta el año 2.009.

Así conviene recordar lo consignado en la Sentencia de esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial de fecha 15 de Noviembre de 2011, Fundamento de Derecho Primero:

'(...) 'b- Basta con examinar las declaraciones fiscales del Sr. Anton para comprobar que en sus declaraciones anuales del I.R.P.F., siempre ha declarado ingresos por actividades económicas y rendimientos (f. 102) y que son por cantidades importantes 41.593 €; 37.156 € y 32.689 € en los años 2006 a 2008,lo que está muy lejos de la aparente indigencia con la que quiere presentarse ante el Tribunal.

(...) e.- Así, de la prueba practicada en esta alzada merece ser destacada la cuenta de Caja Burgos que entre el año 2007 y 2009 había venido teniendo saldos positivos con cargos tan relevantes como el pago 'autónomos' y solo es en diciembre de 2009, cuando se había dictado el Auto de Medidas Provisionales (2-VI-2009) y al poco tiempo dictarse la sentencia apelada (1-XII-2009 ), cuando la cuenta queda con saldo mínimo. También tiene cuentas en Caja Circulo, Banco de Santander con saldos positivos continuados y con apuntes e ingresos del Bazar'.

En la Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Ponferrada de 9 de Mayo de 2013 , que le condenó como autor de un delito de impago de pensiones se declaró como 'Hecho Probado Tercero': ' Desde el 1 de enero de 1.992 y hasta el 31 de mayo de 2.010 Anton ha estado dado de alta como trabajador autónomo, regentando dos tiendas bazares que actualmente están a nombre de su esposa y de un hijo por haberles cedido su titularidad, si bien el hombre sigue vinculado a la explotación y rendimientos de estos negocios. En las declaraciones fiscales de 2.006 a 2008, Anton siempre ha declarado ingresos relevantes por actividades económicas, concretamente de 41.593 euros, 37.156 euros y 32.689 euros respectivamente, sin que sea perceptor de ningún tipo de ayuda social o subsidio. Anton tiene abiertas múltiples cuentas bancarias a su nombre o junto con otras personas en distintas entidades bancarias con saldos positivos continuados durante varios años. Igualmente y desde el 1 de enero de 2.007 y hasta el 16 de diciembre de2.010, Anton ha sido titular de productosfinancieros varios: libretas, plazos fijos, avalista de un préstamo y titular o tenedor de varias tarjetas'.

En el Informe de Vida Laboral de Dª Enma consta que la actora estuvo trabajando, de alta en la Seguridad Social, para la empresa 'Laamiri My Lahbid' del 9 de Enero de 2.006 al 8 de Julio de 2006; del 10 de Julio de 2006 al 10 de Enero de 2.007; del 20 de Junio de 2.007 al 19 de Septiembre de 2007, del 18 de Marzo de 2008 al 17 de Junio de 2.008 y desde el 20 de Junio de 2.008 al 24 de Julio de 2.008.

Es claro que no es cierto la afirmación de la parte recurrente respecto a que en el año 2005 cesó en su trabajo como autónomo.

El recurrente después del año 2.005 y al menos hasta Mayo de 2010 'apenas unos meses antes de prestar declaración en el procedimiento penal' como declaro la Sentencia penal citada, ha seguido regentando los bazares en su propio nombre, dado de alta como autónomo; y después ha seguido vinculado a la explotación y rendimientos económicos, aunque formalmente la titularidad de los mismos correspondiera a su esposa y un hijo, 'puesto que esta cesión-como declaró la Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Ponferrada - si fue onerosa, algún rendimiento le habrá repercutido y si fue gratuita, lo habrá sido a cambio de seguir disfrutando de sus beneficios ya que quienes los regentan son las personas que le mantienen. En todo caso, el acusado convive con su esposa y su hijo (que de hecho es la persona que ha recogido todas sus citaciones a lo largo del proceso-folios 75,76 y 151 de las actuaciones, por lo que la titularidad formal de los negocios no debe llevar a concluir que el acusado vive ajeno a su explotación y actividad'.

En la actualidad, según declara el recurrente, aunque ninguna prueba ha aportado al efecto, los negocios de Bazares, por el fundados y vinculados a la familia al menos hasta la fecha de la Sentencia del Juzgado de lo Penal, 9 de Mayo de 2013 , han sido transmitidos a un tercero Ignacio , que curiosamente proceda a contratarle como vendedor el 9 de Julio de 2013 (justo un mes después de la fecha de Sentencia del Juzgado de lo Penal que le condena por impago de pensiones), a tiempo parcial, según afirma por 10 horas semanales con un salario de 230 €/mensuales.

No explicándose ni justificándose, en modo alguno, en este procedimiento la salida de los negocios del ámbito familiar del Sr. Anton , el cambio de la titularidad formal, operada al tiempo que la contratación a tiempo parcial (por unas pocas horas), del creador de los mismos, solo puede entenderse en la búsqueda deliberada de una apariencia de insolvencia para evitar hacerse cargo de las obligaciones familiares para con tres de sus hijos.

El Sr. Anton figura como titular de varios vehículos, unos como propietario único, ciclomotor Yamaha, otros con un familiar Taoufiq, vehículo HYUNDAI, matricula ....DDD , incluso ostentando las más amplias facultades de uso y disposición respecto de otros, Mercedes Benz modelo E, matricula .... XLT cuya titularidad corresponde a otro de sus hijos Pio , que dado que según consta en la escritura notarial de apoderamiento de fecha 28 de Abril de 2010 , era estudiante en esa época, induce a pensar es otra maniobra más para aparentar insolvencia y carencia de bienes.

De los datos expuestos, ante la falta de la más mínima prueba de la transmisión de los negocios familiares, Bazares, y de las condiciones en que lo han sido, que permita considerar que se hayan producido realmente, no aportándose la más mínima prueba de los ingresos del actual núcleo familiar del Sr. Anton que explique como se pueden satisfacer las necesidades mínimas del mismo, teniendo en cuenta que el Sr. Anton no es perceptor de prestaciones, subsidios o ayuda pública alguna, solo cabe referir que sigue estando vinculado a los Bazares que el fundó y percibiendo ingresos ocultos de los mismos.

Teniendo en cuenta que la principal obligación de un padre es atender a las necesidades alimenticias de sus hijos menores de dad, de todos sus hijos, que no consta este aquejado de enfermedad alguna que le impida desarrollar una actividad laboral que le proporcione ingresos, que tiene capacidad y visión para los negocios, que le han llevado a constituir varios Bazares en la localidad de Burgos, que le han proporcionado ingresos suficientes para llevar una vida holgada y mantener a cuatro familias con mas de 10 hijos. Es a raíz de la crisis matrimonial con la actora cuando, sin acreditar y sin aportar la más mínima prueba de crisis empresarial, pretende carecer de ingresos y de trabajo, que no puede ser calificada sino de maniobra de ocultación de bienes con intención de aparentar insolvencia económica para no hacer frente a sus obligaciones paterno filiales .

No obstante, lo cierto es que ni antes, ni ahora, existe constancia de cuales son exactamente los recursos económicos del recurrente, pero en cualquier caso, se ha considerar tiene disponibilidad económica suficiente para hacer frente a la contribución económica mínima a los alimentos de sus hijos- Filomena de 12 años, Juan María de 10 años y Noemi de 8 años, actualmente, que teniendo en cuenta los ingresos de la madre, los correspondientes a la Ayuda familiar de 639 €/mensuales, pues se encuentra en situación de desempleo, como demandante de empleo, viviendo de alquiler, se ha de considerar insuficiente la fijada por la Sentencia recurrida debiendo ascender a un mínimo de 300 €/mensuales ( 100 €/ mensuales por hijo).

TERCERO: Régimen de visitas.

Alega el recurrente que el régimen de visitas establecido en la Sentencia es inviable para el recurrente porque su situación económica no le permite desplazarse a la ciudad de Ponferrada, ni poder abonar el transporte de los menores, solicitando se fije la entrega y recogida en el Punto de Encuentro Familiar de Burgos, pues de no ser así tan solo podrá visitarles una vez cada dos o tres meses.

La sentencia establece un régimen progresivo de visitas a desarrollar en el Punto de Encuentro de Ponferrada, los cuatro primeros fines de semana alternos, sábados de 10 a 13 horas; los cuatro meses siguientes , a la vista del informe de los técnicos del Punto de Encuentro, fines de semana alternos, sábados de 10 horas a 19 horas; y a los cuatro meses siguientes se podrá ampliar a fines de semana alternos de 10 horas del sábado a las 19 horas del domingo, con entrega y recogida en el Punto de Encuentro.

Desde que se produjo la crisis matrimonial, salida del domicilio familiar de la actora por un episodio de maltrato familiar en Julio de 2008, el padre no ha mantenido contacto con los menores, no habiendo utilizado el régimen de visitas establecido en anteriores resoluciones judiciales.

La falta de comunicación paternofilial, teniendo en cuenta la situación económica que consta acreditada tenia el Sr. Anton al menos hasta el año 2.009, solo puede considerarse imputable al progenitor no custodio.

Teniendo en cuenta que consecuencia de esta falta de contacto entre el padre y los hijos durante mas siete años, es preciso un régimen progresivo de visitas, el interés de los menores exige que no sean ellos los que se desplacen 600 Km. en un día, sino el progenitor al menos hasta el establecimiento de pernocta; sin perjuicio, además, de que la situación económica de la madre, que subsiste gracias a las ayudas públicas, en modo alguno posibilita la petición del padre de que sean los menores los que se trasladen desde Ponferrada, donde residen, al Punto de Encuentro de Burgos, opción que tampoco está justificada teniendo en cuenta que el padre incluso cuando tenía ingresos no ocultos tampoco ha mantenido comunicación con sus hijos, y que tampoco ha probado carecer de recursos, sino por el contrario una deliberada voluntad de ocultamiento de sus ingresos económicos y de no querer hacer frente a las obligaciones alimenticias para con estos tres hijos.

CUARTO: La desestimación del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada D. Anton conlleva la imposición de las costas del mismo a esta parte recurrente.

La estimación parcial de la impugnación de la Sentencia formulada por la parte actora Dª. Enma determina que no se haga imposición de las costas derivadas de la misma.

En ambos casos por aplicación del art. 398 LEC .

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

1º.- Se desestima el recurso de apelación formulado por el demandado D. Anton contra la Sentencia de fecha 3 de diciembre de 2014 , aclarada por Auto de fecha 15 de enero de 2015, dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Burgos , imponiendo las costas de este recurso a la parte apelante.

2º.-Se estima, parcialmente, la impugnación de la sentencia reseñada, formulada por la parte actora Dª Enma , en el único sentido de fijar en 300 €/mensuales (100 €/ mensuales por hijo) la pensión de alimentos de los hijos que D. Anton debe abonar en la forma y con la actualización prevista en la Sentencia recurrida, sin hacer imposición de las costas derivadas de esta impugnación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Srª. Magistrada-Ponente D.ª ARABELA GARCIA ESPINA, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario, doy fe.