Sentencia Civil Nº 176/2015, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 464/2014 de 24 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
TARRAGONA
SECCION PRIMERA
ROLLO NUM. 464/2014
MOD. MDDS. NUM. 197/2013
TORTOSA NUM. CINCO
S E N T E N C I A NUM. 176/15
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE
D. Antonio Carril Pan
MAGISTRADOS
Dª Mª Pilar Aguilar Vallino
D. Manuel Díaz Muyor
En Tarragona, a 24 de abril de 2015.
Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Joaquín
, representado por el Procurador Sr. Elías Arcalís y defendido por la Letrada Sra. Encinas, derivado del
procedimiento Modificación de Medidas nº 197/2013 del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Tortosa, al que se
opusieron Jacinta , representada por el Procurador Sr. Solé Tomás y defendida por la Letrada Sra. Rodríguez,
y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y
PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'Que debo ESTIMAR y ESTIMO parcialmente la demanda promovida por la Procuradora Sra. Moya Arayo, en nombre y representación de Joaquín , contra Jacinta , representada por el Procurador Sr. Audí Diego, y debo declarar, en consecuencia, haber lugar a la modificación parcial de medidas en el modo siguiente: 1.- No ha lugar a la modificación del sistema de guarda y custodia del menor Romualdo , que continuará bajo la guarda y custodia de la madre Jacinta .

2.- Se modifica el régimen de visitas del menor con el padre Joaquín recogido en el convenio regulador de fecha 24 de marzo de 2011 y homologado por sentencia de divorcio de fecha 11 de mayo de 2011, que se constituye del modo siguiente: A.-) El padre tendrá en su compañía al hijo los fines de semana alternos, recogiéndolo el viernes a la salida del colegio y reintegrándolo el lunes a la entrada del colegio. En el supuesto de que como consecuencia de una concreta festividad, se disfrutará de un puente en el fin de semana, se favorecerá del mismo al progenitor al que le correspondiera en ese momento estar con el hijo.

B.-) Asimismo el padre tendrá al hijo en su compañía todos los lunes y miércoles de la semana, recogiéndolo a la salida del centro escolar, pernoctando el menor en el domicilio familiar del padre, y encargándose el padre de llevar el hijo al colegio todos martes y jueves por la mañana. Si durante las tardes de los lunes y miércoles el niño tuviera que asistir a alguna actividad extraescolar, el padre se obligará a llevarlo y recogerlo a dicha actividad. No obstante, los días ínter-semanales se adaptarán a las actividades extraescolares que desee realizar el hijo.

C.-) Las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano se distribuirán de forma idéntica como establecieron los cónyuges en el Convenio regulador de divorcio de fecha 24 de Marzo de 2011, aunque con las matizaciones siguientes: - Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos: 1.- Desde salida del colegio del último día escolar hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre. 2.- Desde las 20:00 horas del día 30 de diciembre hasta la entrada del colegio del primer día escolar.

- Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos periodos: 1.- Desde la salida del colegio del último día escolar hasta las 20:00 horas del Miércoles Santo. 2.-Desde las 20.00 horas del Miércoles Santo hasta la entrada al colegio del primer día escolar.

En ambos supuestos, en caso de desacuerdo en la elección de los periodos vacacionales, en años impares elegirá el periodo la madre y en los años pares elegirá el periodo el padre, debiendo comunicar la elección del periodo de las vacaciones con un mes de antelación y por escrito, mediante burofax o cualquier otro medio de comunicación fehaciente.

- Durante las vacaciones de Verano el padre podrá tener a los hijos en su compañía durante la mitad de las vacaciones escolares, escogiendo el periodo vacacional el padre en los años pares y la madre en los años impares. Los periodos vacacionales se dividirán en quincenas alternas de la siguiente forma: - Primer periodo: Desde la salida del colegio del último día escolar, fin de curso, hasta las 20:00 horas del día 30 de junio.- Segundo periodo: Desde las 20:00 horas del 30 de junio hasta las 20:00 horas del 15 de Julio.- Tercer periodo: Desde las 20:00 horas del 15 de julio hasta las 20:00 horas del 31 de Julio.- Cuarto periodo: Desde las 20:00 horas del 31 de Julio hasta las 20:00 horas del 15 de Agosto.- Quinto periodo: Desde las 20:00 horas del 15 de agosto hasta las 20:00horas del 31 de agosto.- Sexto periodo: Desde las 20:00 horas del 31 de agosto hasta la entrada del colegio del primer día escolar.

En caso de desacuerdo entre los progenitores, los años impares elegirá el periodo la madre y en los años pares elegirá el periodo el padre, aunque en ningún caso pueden coincidir dos periodos seguidos al mismo progenitor, debiendo comunicar la elección del periodo de las vacaciones con un mes de antelación y por escrito, mediante burofax o cualquier otro medio de comunicación fehaciente.

Y por otra parte, en cuanto al régimen de visitas del hijo deberá añadirse lo siguiente: -El día del padre que es el 19 de Marzo, en caso de que sea festivo para el padre, el hijo podrá estar con su padre durante todo el día desde las 10 horas de la mañana hasta las 20 horas de la tarde.

- Y el día de la madre, que es el primer domingo de Mayo, el hijo pasará todo el día con su madre.

No obstante, debe establecerse que durante los periodos vacacionales no operara el régimen ordinario de fines de semana alternos ni días de entre semana. Y en todos los casos, para el cumplimiento del régimen de visitas las entregas y recogidas del niño se realizarán en el domicilio paterno.

3.- Se modifica la pensión de alimentos establecida por la sentencia indicada en el número anterior y pactada en el convenio regulador igualmente señalado y se fija, en concepto de pensión de alimentos para el menor Romualdo , a cargo del progenitor no custodia, Joaquín , la suma mensual de CIENTO CINCUENTA EUROS (150'00#) que se incrementará anualmente conforme al IPC sin necesidad de requerimiento previo, continuando los gastos extraordinarios a cargo de ambos progenitores por mitad.

No se efectúa pronunciamiento expreso sobre las costas del proceso'.

El auto de 7/5/2014 contiene la siguiente parte dispositiva: 'No ha lugar a declarar la nulidad del auto de fecha 7 de mayo de 2014 que rectifica un error de transcripción de la sentencia 40/14, de 25 de abril de 2014 , convalidánose el mismo íntegramente'.



SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Joaquín , en base a las alegaciones que son de ver en los escritos presentados.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por Jacinta y el Ministerio Fiscal se interesó la desestimación del recurso, procediendo la primera a impugnar de cuyo escrito se dió traslado a la parte contraria que se opuso a la misma.



CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

PRIMERO.- La apelación se alza contra la sentencia de instancia pretendiendo que se decrete la nulidad del auto de subsanación de error material de 7/5/2014, que se reduzca la pensión de alimentos para el hijo de los litigantes, fijada en la sentencia de instancia en 150 #, a 100.



SEGUNDO.- El primer motivo de apelación es trasunto de la solicitud de nulidad del auto de aclaración dictado en primera instancia, auto que dió lugar a la solicitud de la madre de modificar la sentencia que había fijado el domicilio del padre como lugar de entrega y recogida del menor, en el sentido de que el mismo fuese el de la madre ya que era ella la guardadora, a lo que accedió el Juez a quo sin dar traslada a la otra parte de la solicitud, y si bien es cierto que se introdujo no una corrección de error material sino una modificación del contenido de la sentencia sin dar audiencia por cinco días prevista en el art. 215 de la LEC , también lo es que esa incorrección no cabía combatirla, como lo hizo el apelante, con un recurso de nulidad autónomo, seguido de una apelación contra el auto resolutorio de la misma, ya que el referido artículo dispone que no cabe recurso alguno contra dichos autos, y siendo que los motivos de nulidad deben ser comprendido en el recurso contra la resolución principal al amparo del art. 459 de la ley procesal , y si bien la apelación invoca también el referido motivo de nulidad, lo cierto es que no concreta ni acredita la indefensión sufrida, no formal sino real y material, ni solicita que se retrotraigan las actuaciones a la primera instancia, lo que no procede ya que el art. 465 dispone que no se acordara la nulidad de actuaciones, si el vicio o defecto procesal pudiera ser subsanado en la segunda instancia, como así sucede.

Para dar respuesta a la pretensión de fijar el domicilio del padre como lugar de recogida y entregas del menor, procede recordar que en el convenio que fue aprobado por la sentencia de divorcio se fijó como tal domicilio el de la madre, a la que se confió la guarda del menor. Cierto que en el escrito de demanda el actor introdujo la pretensión, pero también es cierto que esa variación debía ir acompañada de la acreditación de modificación de circunstancias que la justificara al amparo del art. 775 y ello no se realizó, por lo que en modo alguno cabe admitir la modificación solicitada y condicionada a la prueba de la variación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, por lo que siendo que la madre continua con la guarda del menor, no concurre motivo alguno para acceder al cambio solicitado que se estima perjudicial para el menor, ya que su domicilio, salvo excepción justificada, debe ser el lugar de entrega y de recogida, primando su interés al de sus progenitores.

El motivo se rechaza.



TERCERO.- El segundo motivo pretende la reducción a 100 # de la prestación de alimentos a favor del hijo de los litigantes, motivo que se resolverá conjuntamente con la pretensión de la impugnante de que se mantenga la prestación de 200 # establecida en el convenio inicial de 24/3/2011, incorporado a la sentencia de divorcio, al considerar que no han variado las circunstancias iniciales, y si bien la pretensión del apelante debe ser rechazada, pues la prestación es ya de mínimo vital, pese a los limitados ingresos que le constan al apelante, es una persona joven, nacido en 1980, y lo cierto es que el mismo viene trabajando y lo hace en un ámbito, camarero, en el que el trabajo sumergido es frecuente, como el mismo demandante reflejó en su entrevista con el Equipo de asesoramiento técnico, manifestando que los fines de semana ayudaba a un amigo y que hacia trabajos puntuales, al tiempo que recibía la ayuda familiar (folio 195), desestimándose también la pretensión de la impugnante, pues lo cierto es que, pese a lo referido, lo acreditado es que al tiempo del divorcio consta que cobraba 700 # y en la actualidad sus ingresos acreditados no superan los 550 #, por lo que la decisión del Juez a quo no es desproporcionada.



CUARTO.- Que la desestimación de la apelación planteada obliga a hacer imposición de costas a la parte apelante por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil.



QUINTO.- El segundo motivo de apelación pretende que no se amplié el régimen de relación del hijo a dos días intersemanales, lunes y miércoles, ambos con pernocta, manteniéndose el sistema inicial de un único día intersemanal, el miércoles, desde la salida del colegio a las 20 horas, justificando el Juez a quo la ampliación establecida como una vía hacia la custodia compartida, régimen que no estima adecuado en las circunstancias actuales pero si en un tiempo futuro. Por su parte la apelante alega que el padre no cumplía las visitas del día intersemanal inicialmente pactado; que no estaba con su hijo ni éste con su hermanastro; que el padre no se implicó nunca en el cuidado del hijo; que cuando el hijo iba con el padre volvía con los deberes escolares sin hacer.

El motivo se estima en parte, si bien en atención al interés del menor tutelable por el Tribunal de oficio, se considera más adecuado un régimen intermedio al solicitado en la impugnación, pues si bien se entiende contraria a la adecuada estabilidad del menor ese régimen alterno de pernoctas que se deriva de la sentencia de instancia, lo cierto es que también se considera conveniente para el mismo interés el incrementar la relación con el padre, lo que deberá ir acompañado de una mayor involucración del mismo en la crianza y formación del hijo conforme a las obligaciones que le impone el ejercicio de la responsabilidad parental, por lo que se mantiene el lunes con pernocta como continuación de los fines de semana en que el menor esté con el padre, por lo que el reintegro del menor será el martes al colegio o al domicilio de la madre a la hora en que debiera entrar en el colegio en los periodos no lectivos; se mantiene la tarde de todos los miércoles entre la salida del colegio o la hora coincidente y las 20 horas, por lo que se suprime la pernocta. Los lunes siguientes al fin de semana en que el menor haya permanecido con su madre se suprimen como día de guarda o relación con el padre.



SEXTO.- Que la estimación en parte de la impugnación planteada obliga a no hacer imposición de costas a la impugnante por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil.

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos NO HABER LUGAR a la apelación interpuesta por Joaquín y HABER LUGAR en parte a la impugnación formulada por Jacinta contra la sentencia dictada el 25 de abril de 2014 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Tortosa cuya resolución revocamos en parte, y en consecuencia: 1º) El menor permanecerá en compañía del padre, además del fin de semana, el lunes inmediatamente siguiente al mismo, reintegrándolo el martes al colegio por la mañana o al domicilio de la madre a la hora en que debiera entrar en el colegio en los periodos no lectivos, y las tardes del miércoles, entre la salida del colegio o la hora coincidente y las 20 horas tods las semanas.

2º) Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia no modificado por los de ésta resolución.

3º) Con imposición de costas a la parte apelante.

4º) Sin hacer imposición de costas a la impugnante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.