Sentencia Civil Nº 176/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 198/2014 de 08 de Abril de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo nº 198/2014

Autos nº 1243/2009

Jdo. 1ª Inst. nº 3 de Arona

Iltmos. Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA

En Santa Cruz de Tenerife, a ocho de abril de dos mil quince.

Visto por los Iltmos. Sres./a. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de divorcio nº 1243/2009, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Arona , promovidos por D. Victorio , representado por el Procurador D. Leopoldo Pastor Llarena , y asistido por la Letrada Dª Carmen Rosa Luis Botia, contra Dª Gracia , representadoa por la Procuradora Dª Ada López García, y asistida por la Letrada Dª Carmen Dolores Delgado Garzón, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Arona, dictó sentencia el 1 de julio de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: ' Se estima parcialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales, don Leopoldo Pastor Llarena, en nombre y representación de don Victorio frente a doña Gracia , representada por el Procurador de los Tribunales, doña María José Arroyo Arroyo y, en consecuencia, se declara la disolución, por divorcio, del matrimonio formado por las partes, adoptándose las siguientes medidas:

a) ratificar a doña Gracia , en la guarda y custodia del hijo común, Amadeo , compartiendo ambos progenitores la patria potestad;

b) establecer un régimen de comunicación para el progenitor no custodio, sujeto a los acuerdos que pudieren alcanzar los progenitores en cada momento y, en su defecto, sujetándose a lo siguiente:

1.- dos días intersemanales, fijándose en los lunes y miércoles, debiendo efectuarse la recogida a la salida del colegio y, la entrega, a las 20:00 horas, en el domicilio familiar; igualmente, fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo, a las 20:00 horas, restituyendo al menor en el domicilio materno. Respecto a los períodos de vacaciones escolares, en Navidad, se dividirán por mitad, comenzando el primer período, el día 23 de diciembre a las 18:00 horas hasta el 31 de diciembre, a las 18:00 horas, ambos inclusive y, el segundo, desde el 31 de diciembre a las 18:00 horas hasta el día 7 de enero, a las 17:00 horas, correspondiendo a la madre elegir los años pares y, al padre, los impares. En cualquier caso y para el día de Reyes, el menor comunicará con el progenitor al que no le correspondiere ese día el régimen de visitas, desde las 13:00 hasta las 20:00 horas, efectuándose la entrega y recogida en el domicilio del progenitor con el que estuviere el hijo disfrutando de tal período vacacional. Los períodos de Carnavales se dividirán por mitad, correspondiendo a la madre elegir los años pares y al padre, los impares, comprendiendo cada uno de los períodos los siguientes días: el primero, desde el domingo anterior al lunes de carnaval a las 10:00 horas hasta el miércoles a las 20:00 horas y desde ese día hasta el domingo de piñata a las 20:00 horas; en todo caso, las entregas y recogidas se realizarán en el domicilio del progenitor con el que, en cada momento, se encontrare el menor. En cuanto a la Semana Santa, los períodos serán desde el Domingo de Ramos, a las 10:00 horas hasta el miércoles Santo a las 20:00 horas y desde el miércoles Santo, a las 20:00 horas hasta el Domingo de Resurrección, a las 20:00 horas, correspondiendo al padre elegir en los años impares y a la madre, en los pares. En todo caso y respecto a las vacaciones de Carnavales y Semana Santa, sin en los años impares coincidiera que el fin de semana anterior al lunes de Carnaval o Domingo de Ramos, le correspondiere al padre, éste podrá recoger a su hijo desde el viernes anterior al lunes de Carnaval o Domingo de Ramos, a la salida del centro escolar hasta el miércoles de Carnaval o, en su caso, miércoles Santo, a las 20:00 horas. En cuanto a los períodos de vacaciones de verano ( meses de julio y agosto), cada progenitor disfrutará del menor un mes completo, eligiendo la madre en los años pares y, el padre, los impares; a tal fin, la recogida del hijo se realizará el primer día del inicio del período vacacional que corresponda al otro progenitor en el domicilio en el que se encontrare, en cada momento y a las 10:00 horas de la mañana, efectuándose la entrega, el último día del período vacacional, a las 18:00 horas, en el domicilio del otro progenitor. En todo caso, ambos progenitores deberán comunicar al otro el mes de vacaciones que disfrutarán de sus hijos con una antelación, al menos, de quince días. Finalmente, se entiende procedente establecer un régimen especial de comunicación para días señalados y ello a fin de afianzar, en mayor medida, los lazos paterno filiales, paliando, en lo posible, los efectos de la ruptura de la unidad familiar; así, el día de cumpleaños del menor, cada progenitor disfrutará de su compañía la mitad de ese día, correspondiendo a cada uno, desde las 10:00 horas de la mañana hasta las 15:00 horas y al otro, desde las 15:00 horas hasta las 20:00 horas, correspondiendo a la madre las tardes de los años pares y al padre, las tardes de los años impares. Dicho régimen regirá para el día del padre y de la madre así como para el cumpleaños del progenitor paterno y materno; no obstante, si en los susodichos días, el menor no se encontrare en compañía del progenitor homenajeado, éste podrá tenerlo consigo desde las 15:00 hasta las 19:00 horas, efectuándose la entrega y recogida en el domicilio del progenitor con el se encontrare en cada momento el menor. En cualquier caso, el progenitor que no tuviere en su compañía a su hijo, podrá mantener comunicación telefónica sin más limitaciones que el respeto a los horarios de descanso y a sus obligaciones escolares, entendiéndose que las visitas pactadas como semanales ordinarias se suspenderán durante los períodos de vacaciones; igualmente, en caso de enfermedad, los progenitores quedarán obligados a informar al otro al igual que de los cambios de domicilio, lugar de estancia con el menor durante los períodos de vacaciones, facilitando, a tal fin, dirección y número de teléfono;

c) en concepto de alimentos, el progenitor paterno abonará la cuantía de 300 euros mensuales, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que designe la madre, los cuales se actualizarán, anualmente, conforme a las variaciones que sufran los índices de precios al consumo, publicados por el Instituto Nacional de Estadística a nivel nacional, tomando como base el último publicado a la fecha de actualización, sin necesidad de previo requerimiento de la perceptora al progenitor paterno, al efecto. Igualmente, los gastos extraordinarios se satisfarán por mitad, entendiéndose por tales, los médicos y material farmacéutico que no estuvieren cubiertos por la Seguridad Social, clases extraescolares y de apoyo o complementarias así como libros y material escolar, previa entrega del correspondiente justificante o factura;

d) la atribución, provisional, del que fuera domicilio familiar, a doña Gracia , ratificando la posesión que ha venido haciendo de la mencionada vivienda, desde que le fuere adjudicada por auto de medidas provisionales coetáneas a la demanda de 12 de marzo de 2010; finalmente,

e) establecer, a cargo de don Victorio , una pensión compensatoria a favor de doña Gracia , en la cuantía de 400 euros mensuales. Dicha cantidad se hará efectiva dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que designe la perceptora, los cuales se actualizarán, anualmente, conforme a las variaciones que sufran los índices de precios al consumo, publicados por el Instituto Nacional de Estadística a nivel nacional, tomando como base el último publicado a la fecha de actualización, sin necesidad de previo requerimiento.

Sin expreso pronunciamiento en materia de costas procesales'

Y con fecha 2 de septiembre de 2013, se dictó auto de aclaración de sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'SE RECTIFICA la sentencia de 1 de julio de 2013 , en los siguientes extremos:

en el antecedente de hecho primero, donde dice, (.) el día 22 de octubre de 2009, la representación procesal de don Victorio , interponía demanda frente a doña Emilia , DEBE DECIR (.)el día 22 de octubre de 2009, la representación procesal de don Victorio , interponía demanda frente a doña Gracia (.);

en el fundamento de derecho octavo, donde dice (.) en otro orden de cosas y respecto a lo interesado por doña Emilia (.) DEBE DECIR (.)en otro orden de cosas y respecto a lo interesado por doña Gracia (.).'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición e impugnación de la resolución, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 8 de abril de 2015.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de D. Victorio , se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Arona, interesando su revocación, y que se dicte nueva resolución por la que se acuerde la guarda y custodia compartida del hijo menor de los litigantes, Amadeo , con las medidas derivadas de la anterior declaración, y de no estimarse dicha petición, con carácter subsidiario, interesa se reduzca la pensión alimenticia que la sentencia de instancia fija en 300 euros mensuales. Por último, impugna la sentencia en orden a la concesión de una pensión compensatoria a favor de su ex esposa por importe de 400 euros mensuales con el límite temporal de tres años. Alega en definitiva error en la apreciación de la prueba y error en la interpretación o aplicación de las normas jurídicas y de la doctrina jurisprudencial referido al artículo 97 del Códgo Civil.

De otra parte, la representación procesal de Dª Gracia impugna la sentencia dictada en la instancia en el concreto pronunciamiento referido a la pensión compensatoria, interesando se fije una límitación temporal de cinco años, y por un importe de 1.500 euros mensuales, habida cuenta los ingresos de su ex esposo y el nivel de vida que disfrutaba constante matrimonio.

SEGUNDO.- La primera cuestión así suscitada relativa a la guarda y custodia del menor habrá de ser resuelta conforme a la normativa del Código Civil. y la ley de Protección Jurídica del Menor de 1996, interpretado todo ello conforme a la legislación supranacional, en cuya virtud, el interés del menor, debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de éste, en caso de divorcio, anulación o separación. Con tales criterios orientadores, la Juzgadora de la primera instancia resolvió fijar la guarda y custodia del hijo menor de edad a favor de la madre, estableciendo un régimen de visitas a favor del padre respecto al citado menor.

El examen de lo actuado revela, en líneas generales, la pertinencia de lo acordado en la primera instancia a la vista de las diligencias practicadas; es un hecho indiscutible que las partes llevan separadas de hecho, sin reanudar la convivencia desde agosto del año 2009; que en fecha 12 de marzo de 2010 se dictó auto de medidas provisionales otorgando a la madre la guarda y custodia del menor y señalando a favor del padre un régimen de visitas, y hasta la fecha, consta que tal régimen se ha venido desarrollando sin problema alguno; que por parte de la madre, los cuidados hacia el menor se han prodigado de una manera satisfactoria, en condiciones que no permiten detectar carencias significativas, como se desprende del resultado de la prueba de exploración judicial del menor -folio 502 de las actuaciones-, siendo así no aconsejable un cambio con el establecimiento de una guarda y custodia compartida alternativa, que no vemos garantice adecuadamente, o al menos no lo acredita el recurrente, la perpetuación de la estabilidad familiar, personal, social y de todo orden de que hoy goza el menor; la madre ha ejercido todas las funciones y responsabilidades adecuadamente, por si, o activando los oportunos dispositivos, ofreciendo una positiva continuidad de rutinas y hábitos, y garantizando la perpetuación de la integración en el actual núcleo de convivencia.

En consecuencia, el superior interés del menor, hijo común de los litigantes, nos impone la prudencia, con mantenimiento de la opción de guarda materna por la que se decantó la Juez de instancia, quien apreció una estabilidad doméstica en compañía de la madre, de donde, reiteramos, no existen razones que aconsejen una alteración del status ya organizado, sin perjuicio del mantenimiento de los contactos con el progenitor no custodio, con el que se da plena satisfacción a la necesidad de referencia paterna que precisa Amadeo , asegurando la permanencia del lazo afectivo y familiar, y también material, entre el menor y su padre, todo lo cual permite afirmar que, en realidad, en el devenir diario de su vida, el menor cuenta con la adecuada referencia de ambos progenitores.

Por todo lo anterior, debe confirmarse la resolución apelada en este apartado.

TERCERO.- En relación a la cuantía de la pensión por alimentos, D. Victorio impugna la sentencia que fijaba la cantiad de 300 euros mensuales, interesando su reducción al mínimo legal, al entender que, en modo alguno se han justificado gastos o necesidades del hijo menor que permitan señalar dicha cantidad. En esta materia cabe decir que en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del C.C la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, normativa que no suscita ningún problema técnico de interpretación y alcance, sino solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (S. S.T.S. 14 de febrero de 1976 y 5 de noviembre de 1983).

En efecto, por lo que a las necesidades del menor respecta, las mismas han de ser entendidas en los términos del artículo 142 del C.C , como todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, así como instrucción y educación durante la minoría de edad, y aún después de no completarse la formación por causa que no le sea imputable. Conforme a este concepto, entendemos que las necesidades del menor son las propias de cualquier persona de su edad, y debe recordarse, ciertamente, que ambos progenitores están obligados conjuntamente a la prestación alimenticia, según dispone el núm. 3 del art. 144 del Código Civil , y en análogos términos, el citado art. 93, y que a la madre ha de corresponderle análoga contribución por este concepto, aunque una de las formas de prestarla es teniendo a su hijo en su compañía.

En orden a la capacidad económica del padre, la juez de instancia ha analizado exhaustivamente su capacidad económica en el fundamento jurídico séptimo de la resolución impugnada, compartiendo la Sala el criterio sustentado para llegar a la conclusión de que los ingresos de D. Victorio son superiores a los que dice manifestar y acreditar, no apreciando la Sala error alguno en la valoración de la prueba practicada, valoración que, por otra parte, es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al juzgador 'a quo' y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997 ).

Las conclusiones, deducciones e infererencias de la sentencia impugnada resultan lógicas y racionales atendida a la resultancia probatoria, por lo que resulta improcedente realizar una nueva valoración de la prueba sobre este extremo, concluyéndose que la misma ha de ser ratificada por este Tribunal (STS de 16 de octubre de 2000 ), ya que se ha determinado correctamente la verdadera capacidad económica del obligado al pago de la prestación alimenticia, acudiendo al conjunto probatorio, concretamente a los hechos y presunciones que se derivan, así como de los signos externos de cierta continuidad apreciables en la actualidad, habiendo acudido ante la insuficiencia de la prueba directa de la verdadera y real situación económica del recurrente a las presunciones judiciales, y al afirmar que los verdaderos ingresos del recurente bien pueden superar los 2.000 euros mensuales, es por lo que consideramos que la cuantía de la pensión alimenticia señalada no es excesiva, y se trata de una cantidad ponderada y modulada, que en modo alguno vulnera el principio de proporcionalidad establecido en el art. 146 del Código Civil .

CUARTO.- El art. 97 del Código Civil dispone que: 'el cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una compensación'. Del precepto se deduce que la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora. Responde a un presupuesto básico: el efectivo desesquilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio, en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio.

El presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad, el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. No se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluto entre dos patrimonios.

El Código Civil, regula la pensión compensatoria con características propias, es decir, está notoriamente alejada de la prestación alimenticia, que atiende al concepto de necesidad, sin que ello suponga caer en la órbita puramente indemnizatoria, que podría acaso suponer el vacío de los arts. 100 y 101 , ni en la puramente compensatoria que podría conducir a ideas próximas a la 'perpetuatio' de un 'modus vivendi', o a un derecho de nivelación de patrimonios. Por consiguiente la normativa legal no configura, con carácter necesario, la pensión como un derecho de duración indefinida, sino como un derecho relativo condicional, circunstancial y limitado en el tiempo, que puede ser objeto de modificación cuando se produzcan alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge, ( art. 100 CC ), o incluso la extinción de la pensión por el cese de la causa que la motivó ( art. 101CC ).

En el presente caso deben ser resaltadas como cuestiones acreditadas plenamente en el juicio, las siguientes; la duración del matrimonio fue de 12 años, contraído el día 2 de agosto de 1997; la edad de la esposa nacida el día NUM000 de 1973; la dedicación pasada de la misma a la familia, y la dedicación futura, concretamente al hijo común de los litigantes. Además es un hecho no controvertido que Dª Gracia ha colaborado activamente en la actividad empresarial de su marido, aunque no haya estado dada de alta en la Seguridad Social, y que los ingresos de la unidad familiar procedían de la actividad que desarrollaba D. Victorio , consistente en la distribución de productos alimentarios, en tanto que Dª Gracia , carece de de formación profesional o académica, que le pueda permitir su inmediata incoporación al mercado laboral.

Como consecuencia de todo ello, y en aplicación de los criterios marcados en el art. 97 Código Civil para el derecho a obtener una pensión por desequilibrio, entendemos que dada la duración del matrimonio, que la esposa ha estado integrada en el mundo laboral colaborando en la actividad empresarial de su marido, y que habrá de dedicarse al cuidado del hijo común de las partes, es evidente que se produjo en su momento un evidente desequilibrio en contra de la demandante, por lo que se estima adecuado fijar la pensión compensatoria con el mismo límite temporal y en la misma cantidad que ha dispuesto la Juez de instancia, sin que pueda justificarse la pretensión de Dª Gracia de incrementar a cinco años el límite temporal y la cuantía a 1.500 euros mensuales, que duplica un salario mínimo interprofesional.

La cantidad fijada por la Juez de instancia se ha realizado teniendo en cuenta los ingresos del recurrente que ya fueron detallados por la Juez de Instancia en su resolución, y la carga económica del recurrente que supone el pago de la pensión de alimentos y afrontar el pago de un alquiler, lo que determina que la cantidad fijada sea proporcionada y adecuada.

El límite temporal que se establece en la presente Resolución (tres años computados desde la fecha de la Sentencia dictada en la instancia) se estima suficiente y razonable a los efectos de alcanzar el reequilibrio economico que constituye el factor nuclear o razón de ser de ete tipo de prestaciones, ya que Dª Gracia , en el momento presente, se encuentra en situación de poder obtener un trabajo remunerado o, expresado de otra manera no existe causa objetiva que le impida de manera absoluta el acceso al empleo, porque, en función de su edad, cuenta con aptitud para acceder al mercado laboral, y porque transcurridos estos tres años, el hijo común de los litigantes habrá alcanzado la edad de 14 años y requerirá de menores cuidados que al día de hoy.

QUINTO.- Que, pese a desestimarse íntegramente tanto el recurso de apelación interpuesto, como la impugnación efectuada a la sentencia, no cabe hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales, al no apreciarse temeridad o mala fé en la conducta procesal adoptada por los recurrentes. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 394 de la L.E.C .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando tanto el recurso de apelación interpuesto por la representación praocesal de D. Victorio , como la impugnación a la sentencia efectuada por la representación procesal de Dª Gracia , contra la sentencia dictada en fecha 1 de julio de 2013, por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Arona en los autos de Divorcio contencioso núm. 1243/2009, DEBEMOS CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE la citada resolución, sin expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída ante mí, por el Iltma. Sra. Magistrada Ponente Doña MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA en audiencia pública del día de su fecha de lo que como Secretaria de Sala certifico.