Sentencia Civil Nº 176/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 233/2015 de 29 de Junio de 2015

Encabezamiento

Rollo nº 000233/2015

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 176

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

Dª PILAR CERDÁN VILLALBA

Magistrados/as

Dª MARÍA IBÁÑEZ SOLAZ

Dª OLGA CASAS HERRÁIZ

En la Ciudad de Valencia, a veintinueve de junio de dos mil quince.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 001943/2012, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 2 DE VALENCIA, entre partes; de una como demandada - apelante/s BANKINTER SA, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. y representado por el/la Procurador/a D/Dª ALEJANDRO JAVIER ALFONSO CUÑAT, y de otra como demandante - apelado/s Eugenio , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. FRANCISCO J. SALVADOR CARDO y representado por el/la Procurador/a D/Dª VICENTE JAVIER GARCIA LOPEZ.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. OLGA CASAS HERRÁIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 2 DE VALENCIA, con fecha 30/12/2014, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: que desestimando la excepción de caducidad, alegada por la parte demanda, y estimando la demanda de juicio ordinario formulada pro la Procuradora Sra. García López en nombre de D. Eugenio contra Bankinter, S.A. Debo declarar y declaro la existencia de error esencial en el consentimiento del Sr. Eugenio al firmar la orden de compra de 350 cupones Eurostoxx 3, emitidos por Lehman Brothers Treasury CO.BV, referenciados a DJ Eurostoxx 50 por un total de 350.000 euros; y debo declarar y declaro la nulidad del contrato de suscripción con Bankinter, S.A. de los 350 bonos cupón Eurostoxx 3 especificados anteriormente; y debo condenar y condeno a Bankinter S.A. para que restituya al demandante la cantidad que se fije en ejecución de sentencia más los intereses legales procedentes, conforme a las bases señaladas en el hecho 13ª de la demanda, es decir, a que Bankinter, S.A entregue al Sr. Eugenio la cantidad que resulte de restar al nominal de contrato nulo (350.000) la suma de los importes cobrados por el demandante con ocasión del procedimiento concursal de Lehman Brothers hasta la fecha de ejecución de la sentencia, con imposición de costas a la parte demandada. '

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 15/06/2015 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Procurador D. Vicente Javier García López, en nombre y representación de D. Eugenio se formuló demanda contra Bankinter SA para que se declarase la nulidad radical y de pleno derecho del contrato de inversión representado en la compra de 350 cupones Eurostoxx 3 emitidos por Lehman Brothers Treasury Co. BV, referenciados a DJ Eurostoxx 50, con un valor nominal de 1000.-€/c.u. y por un valor total de 350.000.-€, y la condena a la entidad demandada a la devolución de la cantidad que resulte de restar al nominal del contrato nulo la suma de los importes cobrados por el actor con ocasión del procedimiento concursal de Lehman Brothers hasta la fecha de la ejecución de la sentencia.

La entidad demandada planteó en su contestación la caducidad de la acción y la emisión del consentimiento por parte del actor con conocimiento del producto contratado pues fue convenientemente informado, sin que la demandada se haya extralimitado en el mandato de compra, siendo la demandada una mera intermediaria.

La sentencia del Juzgado Primera Instancia 2 Valencia tras rechazar la caducidad de la acción estima la pretensión actora y condena a la demandada en los términos fijados en la demanda.

Frente a la anterior resolución se alza la representación procesal de Bankinter.

El recurso de apelación se funda básicamente en los siguientes motivos:

Infracción del art. 1301 CC ., en cuanto que debió prosperar la caducidad invocada, siendo el dies a quo el 14 de marzo de 2008 y la presentación de la demanda el 20 de noviembre de 2012.

Error en la valoración de la prueba respecto del perfil inversor del actor , quien invirtió en fondos de inversión de elevado riesgo, y aun cuando es conductor de camiones jubilado, es también secretario y consejero de la mercantil ROCA Y BOIX E HIJO, S.L., siendo su objeto social el ámbito inmobiliario.

Error en la valoración de la prueba en relación con la inexistencia de información e inexistencia del deber de evaluación del perfil inversor del demandante.

Cumplimiento del deber de información de Bankinter.

Error en la valoración de la prueba del juzgador a quo. El error ni es esencial ni excusable.

Interesaba la revocación de la resolución recurrida y, subsidiariamente interesaba, la devolución de los cupones UEROSTOXX 3, la devolución de las cantidades percibidas en concepto de cupones y de todas aquellas que hayan podido ser abonadas por el Sr. Eugenio , el abono de los intereses legales abonados por Bankinter desde que procedió al ingreso de todos los cupones y cantidades percibidas hasta la fecha efectiva en que sean devueltas las mismas, y la no imposición de las costas causadas en la instancia.

Al anterior recurso se opuso la contraparte.

Aceptamos los razonamientos de la resolución recurrida en lo que no se opongan a la presente

SEGUNDO.-Caducidad de la acción de nulidad

Sostiene el recurrente que contrariamente a lo mantenido en la sentencia apelada, no nos hallamos ante un contrato de tracto sucesivo, sino de tracto único, en consecuencia el 'dies a quo' para el ejercicio de la acción es el día de la suscripción (14 de marzo de 2008), y no la fecha de vencimiento del contrato (14 de marzo de 2013)

Entiende este Tribunal que la acción de anulabilidad no estaba caducada, siendo de aplicación la doctrina de esta Audiencia Provincial de la que son ejemplo las sentencias siguientes:

SAP, Civil sección 9 del 20 de mayo de 2014 Sentencia: 149/2014 | Recurso: 1093/2013 :

'Yerra la apelante en la interpretación y aplicación del artículo 1301 del Código Civil , al computar como día inicial desde la data de la perfección contractual, cuando como se ha cansado de decir y razonar esta Sala, es desde la consumación siguiendo el criterio del alto Tribunal. Asi como muestra en la sentencia 30/12/2013 (Rollo 658/2013 ) dijimos:

'... conviene señalar que la Sentencia del 11 de junio de 2003 (Tol 276.114) declara que: 'Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea , hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr ' desde la consumación del contrato ' . Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes.'

SAP, Civil sección 9 del 24 de abril de 2014 ( ROJ: SAP V 2166/2014) Sentencia: 116/2014 | Recurso: 1027/2013 que dijo:

'No podemos acoger la argumentación relativa a la caducidad de la acción que expone la recurrente en su escrito de apelación, pues sin desconocer la existencia de resoluciones en sentido diverso del que mantiene esta Sección de la Audiencia Provincial de Valencia, la Sala debe mantener el criterio que se ha venido consolidando en las numerosas resoluciones en las que ha abordado la cuestión (entre otras, la Sentencia de 5 de marzo de 2013 recaída en el Rollo 911/2012 , Pte. Sra. Andrés Cuenca, o la de 25 de febrero de 2014, Rollo 906/2013, de la misma ponente), debiendo destacar al efecto el contenido de la Sentencia de 2 de diciembre de 2013(Pte. Sr. Caruana Font de Mora) que cita, a su vez, la de la misma Sección 9ª de esta Audiencia Provincial de 11 de julio de 2011(en interpretación del 1301 del C. Civil y de las Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 , 11 de junio de 2003 ), de la que resulta que no procede la estimación de la caducidad atendido el hecho de que ' nos encontramos ante un contrato de inversión que no se consuma en el momento de la orden de compra de los valores, pues tal inversión tiene una plazo perpetuo y a lo largo del cual la entidad demandada tiene que cumplir sus obligaciones informativas sobre su evolución y desarrollo y obligaciones de gestión (abono de cupones, custodia, ...). '

SAP, Civil sección 9 del 10 de abril de 2014 Sentencia: 102/2014 | Recurso: 994/2013 :

'La sentencia dictada por esta sala en rollo de apelación 911/12, de 5/3/13 , sobre la cuestión argumenta lo que sigue:

El primero de los motivos de recurso, vinculado a la caducidad de la acción e infracción del artículo 1301 del Código Civil ha de ser rechazado.

Ciertamente la demanda viene a sustentarse, esencialmente, en la concurrencia de error en el consentimiento, lo que, comportaría en principio la aplicación del plazo de ejercicio de cuatro años que, según expone la demandada, se habría cumplido al tiempo de interponer la demanda. El argumento de la recurrente no puede ser aceptado en tanto en cuanto hace coincidir el momento de la perfección de contrato con la consumación del mismo. Conceptos en modo alguno coincidentes como ya puso de manifiesto la STS de 11 de junio de 2013 , con cita de las sentencias de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 27 de marzo de 1989 . El contrato se consuma cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, y al caso presente, como admite la propia Entidad recurrente el contrato tenía previsto su vencimiento para el 14 de marzo de 2013; formulada demanda con fecha 21 de noviembre de 2012; es claro que no se había concluido el cumplimiento de las prestaciones de las partes en cuanto que, ni tan siquiera había concluido el periodo para el que se pactó la vigencia del contrato. En similares términos se pronuncia la sentencia de esta Sala SAP V 4204/2014, de fecha 07/11/2014, Ponente Dª. María Pilar Eugenia Cerdán Villalba.

TERCERO.-Error en la valoración de la prueba respecto del perfil inversor del actor

A fin de acreditar por la recurrente el alto perfil inversor del actor, alude al documento dos y tres aportados con la demanda, el primero fotocopia de un certificado unilateral emitido por la demandada y el segundo un bloque de folletos, irrelevantes al concreto asunto que nos ocupa, baste para ello la simple lectura de la fecha de actualización los folletos (folios 290 a 348).

A lo expuesto debe añadirse que el documento 2 (fotocopia de certificado unilateral expedido por la demandada en el que supuestamente se relacionan fondos de inversión cancelados por el actor), fue impugnado, sin que la demandada articulase medio de prueba alguno del que se desprenda la realidad de las manifestaciones que contiene, lo que no solamente le era exigible por estricta aplicación de la carga de la prueba y sus consecuencias, conforme al art. 217 LEC , sino también, por la indudable facilidad probatoria que asiste a la demandada teniendo a su disposición sus propios archivos.

Si de la prueba documental practicada no puede concluirse que el actor presentase un alto nivel, no solamente en cuando al conocimiento de productos de inversión y mercados, sino tampoco en relación con la asunción de inversiones de alto riesgo (como sostiene la recurrente), tampoco de la prueba practicada en el plenario puede concluirse en el sentido que interesa la recurrente, sino que debe llevar a conclusiones totalmente opuestas de las sostenidas por ella.

El Sr. Eugenio era conductor del Corte Ingles 4'35'', siendo el Sr. Justino agente de la demandada Bankinter, y la persona que recomendó y vendió el producto al actor, viniendo la relación entre ambos de tiempo atrás y quien le asesoraba en cuestiones fiscales. Se practicó prueba testifical en la persona Sr. Justino ; este manifestó que al despacho iba habitualmente solo D. Eugenio , 4'41'' (Sr. Eugenio ), preguntado sobre si en el momento de efectuar la compra de los cupones objeto de este pleito don Eugenio tenía una amplia cultura financiera, era inversor y experto asiduo en los mercados o, por el contrario, su cultura financiera era más bien básica o limitada, contestó el testigo, hombre, yo a D. Eugenio no lo puedo evaluar, no lo he evaluado, no puedo evaluar su cultura financiera, preguntado sobre si D. Eugenio tenía amplia cultura financiera contestó que amplia cultura financiera no tenía 5'15'', preguntado si el perfil de D. Eugenio se correspondía con un amante del riesgo, las respuestas fueron evasivas, aunque sí admitió que el Sr. Eugenio le había manifestado su deseo de no asumir riesgos, siendo muy reveladora la explicación de la mecánica con la que Sr. Justino operaba respecto de D. Eugenio , manifestó Sr. Justino que, el Sr. Eugenio , acudía a su despacho, cuando esto ocurría, le preguntaba qué tipos de interés se daban en depósitos o en imposiciones, a cuanto se le podía retribuir y 'si teníamos algún producto en ese momento yo se lo indicaba', preguntado sobre si el producto lo sugería el testigo (Sr. Justino ) manifiesta que le daba toda la información, y admite al minuto 6'34'' que recomendó el producto al Sr. Eugenio ; preguntado por el documento nº 1 de la contestación a la demanda y si fue el testigo quien cumplimentó las casillas de la orden de compra contesta 'esto lo he rellenado yo evidentemente' 8'30'', el testigo le dio a firmar el documento.

De lo expuesto no puede sino concluirse que el interés manifestado por el demandante Sr. Justino era por 'depósitos e imposiciones', productos que nada tienen que ver con la complejidad del bono estructurado.

Más llamativo es cuando Sr. Justino se le pregunta respecto del documento dos de la propia demandada y contesta que no sabe lo que es, las fechas ..y preguntado por el letrado del actor admite que no puede concretar respecto del documento22'19''. Añade al min 23'43'' que las inversiones que ha aconsejado a D. Eugenio han sido siempre con el criterio de seguridad máxima, insistiendo al minuto 23'57'' que nunca le ha comprado al Sr. Eugenio fondos de riesgo. El mismo testigo admitió que fue él quien aconsejó a D. Eugenio y su hijo constituir una sociedad para construir una nave y dedicarla al alquiler, y según manifestaron la Sra. Guadalupe y el hijo de esta y el actor D. Eugenio , la única finalidad de la sociedad fue construir la nave y explotarla.

Todo lo expuesto no puede llevar sino a constatar que el Sr. Eugenio ni era inversor con perfil de riesgo, ni tenía conocimientos financieros que le permitieran evaluar el producto al margen de la recomendación Sr. Justino -agente de la recurrente-, ni mostró interés por el producto, siendo Sr. Justino quien realmente toma la iniciativa inversora.

CUARTO.-Error en la valoración de la prueba en relación con la inexistencia de información e inexistencia del deber de evaluación del perfil inversor del demandante .

El motivo de recurso no puede ser acogido desde el momento en que es el agente de Bankinter D. Justino (quien a su vez era asesor fiscal del actor), quien toma la iniciativa inversora frente a sus clientes; proponiendo y recomendando inversiones, como así lo admitió en el plenario, y quien de forma personal propone al actor el producto de inversión. En modo alguno fue el actor quien promovió, instó la inversión o solicitó invertir en ese concreto producto, no solicitó por su iniciativa y de motu propio, invertir en una clase determinada de bono estructurado, ni siquiera consta que interesase invertir en bonos estructurados, sino que finalmente ante la conducta desplegada por el agente comercializador de Bankinter, toma la decisión (decisión que se limitó a suscribir el documento que el Sr. Justino le puso a la firma), consecuencia de esa iniciativa y tratamiento personalizado del agente de Bankinter, conducta que va mas allá del mero depósito y administración de valores y conlleva, estando el producto de inversión inmerso en el artículo 2 de la Ley de Mercado de Valores , tras su reforma por la Ley 47/2007(uno de cuyos fundamentos y principios es la protección del inversor que se revela fundamental, asi recogido en su Exposición de Motivos) y ser la entidad demandada una empresa de servicios de inversión, a la aplicación del artículo 63-1 apartado g) de la Ley citada , estando en la prestación de labores de asesoramiento con una recomendación personalizada al cliente respecto a los productos financieros. Tal como ha expresado la sentencia del TJUE, Sala Cuarta, de 30/5/2013 (C-604/2011 ) '" La cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente"y respecto al concepto de"recomendación personalizada"que figura en el artículo 4, apartado 1, punto 4 de la Directiva 2004/39 como significativo de asesoramiento '. .se precisa en el artículo 52 de la Directiva 2006/73 , con arreglo al cual, concretamente, se entenderá que una recomendación es"personalizada"si se dirige a una persona en su calidad de inversor o posible inversor y si se presenta como conveniente para esa persona o se basa en una consideración de sus circunstancias personales. No forman parte de este concepto las recomendaciones divulgadas exclusivamente a través de canales de distribución o destinadas al público'.

Por tanto, en consideración a tal doctrina (recogida y aplicada de forma reciente por el Tribunal Supremo en la sentencia de 21/1/2014 ), queda constatado, conforme a los hechos expuestos precedentemente, que tal inversión se enmarca en una relación de asesoramiento por parte del agente de Bankinter al actor, habiendo admitido el Sr. Justino que fue quien recomendó al Sr. Eugenio el producto e incluso reconoció que no le dijo al Sr. Eugenio que podía sufrir pérdidas con el producto . Resulta, consecuencia de la obligación de diligencia y transparencia ( artículo 78 Ley Mercado de Valores ) de las entidades que prestan servicios de inversión, por aplicación del artículo 79 bis 2 y 3 de la Ley de Mercado de Valores , que tales empresas han de desplegar su actividad de forma que la información sobre la que el inversor decide con pleno conocimiento de causa su inversión, ha de ser clara y no engañosa. No es en modo alguno admisible la afirmación de la recurrente de que actuase como una mera intermediaria cuando el producto se contrató a través de su agente y como consecuencia del asesoramiento efectuado por el mismo.

Respecto de la normativa aplicable en el momento de la suscripción del producto, reproduciendo la STS de 15 de diciembre de 2014 ' las normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes ' del art. 19 Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros ( Markets in Financial Instruments Directive), denominada MiFID, ya habían sido traspuestas a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y ss de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante LMV). Y también había entrado en vigor el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que desarrolla esta regulación.

La disposición transitoria primera de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre , prevé que «(l) as entidades que presten servicios de inversión deberán adaptar sus estatutos, programas de actividades y reglamentos internos de conducta a lo dispuesto en esta Ley y en su normativa de desarrollo en el plazo de seis meses a partir de la entrada en vigor de esta Ley ». Y, en conexión con lo anterior, la disposición adicional cuarta del RD 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, relativa a su entrada en vigor, dispone: «(e) l presente real decreto entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el 'Boletín Oficial del Estado', sin perjuicio de lo dispuesto en la disposición transitoria primera de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre , por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores ».

Es obvio que la reforma operada por la Ley 47/2007 exigía una adaptación de la normativa interna de las entidades que prestan servicios de inversión, así como de sus programas de actividades, para lo cual se concedía el plazo de seis meses, con los efectos administrativos correspondientes. Esto afectaba esencialmente al cumplimiento de los nuevos requisitos de organización interna de las entidades, y a las obligaciones establecidas en los arts. 79 bis (información), 79 ter (Registro de contratos), 79 sexies (gestión y ejecución de órdenes) y 59 bis (comunicación de operaciones a la Comisión Nacional del Mercado de Valores), sólo en la medida en que requirieran una modificación de los programas de actuación.

De modo que el periodo transitorio no podía afectar a las garantías de información que se reconocen al inversor si no tiene la consideración de inversor profesional, como es el caso, pues claramente se trata el Sr. Eugenio de un inversor minorista.

Señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 15 de diciembre de 2014 que, 'Como recordamos en la Sentencia, 840/2013, de 20 de enero de 2014 , los específicos deberes de información que se imponen a las entidades que prestan servicios de inversión en esta normativa MiFID (se aplica por extensión esta denominación a la regulación nacional que traspone la Directiva comunitaria), «responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law -PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: ' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing ' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'.

De este modo, al margen de los soportes documentales por medio de los cuales se dejara constancia de ello, eran exigibles los deberes de información básicamente regulados en el apartado 3 del art. 79bis LMV, para cuyo cumplimiento no es necesario ningún periodo transitorio, pues son esenciales a la prestación de estos servicios de inversión.

Respecto del alcance del deber de información, la misma sentencia de 15 de diciembre de 2014 señala:

'Los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión, regulados en el art. 79 bis LMV, no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, ' de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que ' deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (apartado 3).

El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe ' proporcionar a sus clientes(...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe ' incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

En su apartado 2, concreta que ' en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'.

Este deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo conozca no sólo sus características, sino también los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada, lo que, como se ha indicado precedentemente, no concurrió en el caso presente, el propio Sr. Justino insistió en que las inversiones que ha recomendado al Sr. Eugenio han sido siempre con el criterio de máxima seguridad, lo que a la vista del presente procedimiento resulta a todas luces incierto pues fue quien propuso e indujo la suscripción del producto al actor.

En cuanto a los test de adecuación e idoneidad. Sobre la base de la apreciación legal de la necesidad que el cliente minorista tiene de conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados, y del deber legal que se impone a la entidad financiera de suministrar a dicho cliente una información comprensible y adecuada sobre tales extremos, para salvar la asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de interesesen que incurre en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, la prestación de asesoramiento financiero para su contratación.

i) En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia, regulado en el art. 79bis. 7 LMV y los arts. 73 y 74 RD 217/2008, de 15 de febrero .

ii) En el segundo (que es el que nos ocupa al caso presente), si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad,regulado en el art. 79bis. 6 LMV y el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero .

Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), «(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente» (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como « la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros». Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que « se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor(...)», que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

En el presente caso, a la vista de lo declarado probado, indudablemente hubo una labor de asesoramiento, e incluso de direccionamiento de la voluntad del actor, quien desconocía la verdadera naturaleza del tipo de producto contratado.

QUINTO.-Cumplimiento del deber de información de Bankinter.

Respecto del presente motivo de recurso hemos se referirnos a los razonamientos contenidos en el precedente fundamento de derecho, quedando acreditado que no se cumplió con el deber de información, es más, consta cómo el propio Sr Justino admitió en el acto del juicio que no informó al Sr. Eugenio sobre el Rating del Banco porque en aquellos momentos no se utilizaba a la hora de comentar un producto de estos (36'37''). Preguntado sobre si informó al Sr. Eugenio de que podría perder hasta el 100% de la inversión (como consta en la orden de compra), manifestó el Sr. Justino que no, porque no se podía perder el 100% de la inversión (41'58'), no se podía cumplir jamás (42'01').Nuevamente, al minuto 42'16'', admite que no le dijo que podía perder la inversión, y al minuto 42'43'', preguntado sobre si hablaron sobre la posible pérdida, contestó 'no', la información que admite haber prestado el Sr. Justino es la contenida en la ficha comercial, sin que le comentase nada más 43'44'' y a preguntas de la recurrente sobre si le informó de que podría sufrir pérdidas el actor con el producto ofertado manifiesta el Sr. Justino 'Yo no le dije que podía sufrir pérdidas con esto' 44'02'', y preguntado el Sr. Justino sobre si el Sr. Eugenio entendía la información de los extractos bancarios que enviaba Bankinter, contesta que el Sr. Eugenio no la entendía 45'00'' (en relación a lo acontecido tras la quiebra de Lehman), y preguntado sobre si entendía los extractos anteriores, señala el Sr. Justino que cuando el Sr. Eugenio recibía un extracto acudía al despacho del Sr. Justino , ello evidencia que incluso para la comprensión de los extractos de Bankinter el Sr. Eugenio acudía a recibir la oportuna explicación del Sr. Justino , lo que patentiza que la información recibida del producto ni era clara ni comprensible, ni comprendía su posterior funcionamiento plasmado en el extracto. Manifestó el Sr. Justino que el contrato siempre contiene la ficha del producto (efectivamente se constata con el documento uno de la demandada), sin embargo, el deber de información al inversor minorista en modo alguno se cumple simplemente con facilitar la ficha del producto. El propio contenido del contrato, con alguna referencia a que el producto era de riesgo, no suple la falta del cumplimiento del deber de una información clara y comprensible, y que ha de ser anticipada a la contratación.

Por tanto, ante la falta de prueba del cumplimiento del deber de informar puede presumirse el error en la prestación del consentimiento y ha de ser considerado excusable porque es el cliente el que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la entidad de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación (st TS 12-1-2015, que se remite a la st TS 20-1-2014 nº 840/2013). Lo realmente acreditado por el testimonio del Sr. Justino es que la información facilitada al inversor minorista fue absolutamente insuficiente, sesgada, no ajustada a la complejidad del producto y muy especialmente, totalmente alejada y ajena a los escasos conocimientos financieros del actor, quien acudía al despacho del testigo para que le informase sobre el contenido de los extractos recibidos del banco, ello hace que hace que la escasa información fuera insuficiente e inidónea a los fines de cumplir la obligación de la recurrente.

SEXTO.-Error en la valoración de la prueba del juzgador a quo. Sostiene el recurrente que el error ni es esencial ni excusable.

Respecto al motivo de apelación que nos ocupa, resulta de entera aplicación la STS de 10 de septiembre de 2014 , con cita de la Sentencia del Pleno de 20 de enero de 2014 . El error invalidante del consentimiento en los contratos de inversión

' 1.-La sentencia del pleno de esta sala num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , recoge y resume la jurisprudencia dictada en torno al error vicio. Afirmábamos en esa sentencia, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

El respeto a la palabra dada ('pacta sunt servanda') impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y quien lo sufrió pueda quedar desvinculado. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos, recogidos en la regulación contenida en el Código Civil y en la jurisprudencia dictada en esta materia.

Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba. En tal caso, ante la alegación de error , protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error , sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa. Así se declaró en la sentencia de esta sala núm. 113/1994, de 18 de febrero .

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración (en este sentido, sentencia de esta sala núm. 829/2006, de 17 de julio , y las que en ella se citan).

En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 .

En el caso objeto del recurso, la sentencia de la audiencia provincial no excluye la existencia de error , en el sentido de conocimiento incorrecto de algunos aspectos de la inversión contratada, pero le niega la entidad adecuada para invalidar el consentimiento.

2.- Carácter esencial del error sobre los riesgos de la inversión. Sentado lo anterior, ha de precisarse, en primer lugar, que el error sobre las circunstancias fundamentales del riesgo (a qué eventos, y en relación a qué operadores económicos, se asocia el riesgo, si existe o no un fondo de cobertura o si el riesgo de pérdida está cubierto por la entidad con la que se contrata el producto emitido por un tercero) no es un error de cálculo, o « de las previsiones o combinaciones negociales » equiparable a dicho error de cálculo, como se dice en la sentencia recurrida.

La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.'.

En el caso presente la existencia del error ha quedado contundentemente acreditada, pues no dispuso el actor de la información de la información necesaria, hasta el punto de desconocer el riesgo que realmente estaba asumiendo, pues ni siquiera fue informado de la posibilidad de la pérdida de la totalidad de lo invertido. Como se ha venido reiterando a lo largo de la presente sentencia, el actor era inversor minorista, sin conocimientos financieros adecuados para la comprensión del producto contratado, siendo el Sr. Justino (agente de la demandada) quien ofreció el producto y lo colocó sin proporcionar la información adecuada y comprensible al actor. Por otro lado, el error era excusable en cuanto no es imputable a quien lo sufre, ni era susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, pues fue precisamente la confianza en el profesional agente de la demandada, quien ya de antiguo había venido asesorando al actor quien produjo el error en el mismo.

En cuanto a la errónea valoración de la prueba, lo único realmente interesado por la entidad recurrente es sustituir la valoración imparcial efectuada por el juzgador a quo por la subjetiva e interesada del recurrente, lo que no resulta admisible.

SEPTIMO.- Interesaba la recurrente con carácter subsidiario (i) la devolución de los cupones EUROSTOXX 3, (ii), la devolución de las cantidades percibida sen concepto de cupone, y de todas aquellas cantidades que hayan podido ser abonadas al Sr. Eugenio , (iii)el abono de los intereses devengados desde que BANKINTER procedió al ingreso de todos los cupone y cantidades percibidas hasta la fecha efectiva en que sean devueltas las mismas y, (iv).

Respecto de dicha pretensión, nada argumenta la recurrente en su extenso recurso, versando el mismo y su desarrollo argumental en torno a la concurrencia de caducidad y el total rechazo de la existencia de causa de resolución contractual, nada razona la recurrente respecto de que los pronunciamientos del juzgador a quo no sean ajustados al art. 1303 CC . en cuanto a los efectos de la resolución contractual o contrario al art. 394 LEC en cuanto a las costas.

OCTAVO.- De conformidad con los arts. 394 y 398, la desestimación del recurso interpuesto implica la imposición de las costas causadas a la recurrente.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Carla Rubio Alfonso, en nombre y representación de la mercantil BANKINTER, S.A. contra la sentencia de 30 de diciembre de 2014 recaída en el Juicio Ordinario nº 1943/12, del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Valencia , la que confirmamos con imposición a la recurrente de las costas con origen en el recurso.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional, en el plazo de 20 días, si en la resolución concurren los requisitos establecidos en el artículo 477-2-3º, en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 octubre 2011 , y en tal caso recurso extraordinario por infracción procesal

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leída y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a veintinueve de junio de dos mil quince.