Sentencia Civil Nº 176/2015, Juzgados de lo Mercantil - Bilbao, Sección 1, Rec 244/2015 de 15 de Julio de 2015

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1

DE BILBAO (VIZCAYA).

Barroeta Aldamar, 10, planta 3ª.

CP 48001

Tfno: 94 401 66 87.

Fax: 94 401 69 73.

SENTENCIA Nº 176/2015

En Bilbao, a 15 de julio de 2015.

Procedimiento: INC a71 244/15 (CNO 4/12)

Demandante: ADMINISTRACIÓN CONCURSAL.

Procurador/a:

Letrado/a:

Demandado/a/s: CODESPORT EUSKADI, S.L., CAJA DE BURGOS HABITARTE INMOBILIARIA, S.L. Y CAIXABANK, S.L.

Procurador/a: Javier Ortega (C. B. INMOBILIARIA); Iratxe Pérez (CAIXABANK)

Letrado/a: Luis A. Plumed (C.B. INMOBILIARIA); Juan José Arbués (CAIXABANK).

Sobre: ACCIÓN DE REINTEGRACIÓN.

Vistos por mí, MARCOS BERMÚDEZ AVILA, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 Bilbao, los presentes autos.

Antecedentes

PROCESALES

1. LA DEMANDA DE LA AC.

El 25.03.15 la AC formula demanda de incidente concursal en ejercicio de la acción rescisoria del art. 71 de la LC . Tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que entiende procedentes, termina suplicando el dictado de una sentencia estimatoria con los siguientes pronunciamientos: 1. Se declare rescindida y sin efecto la venta-dación en pago operada por la concursada el 23.06.2011 a favor de las codemandadas, relativa a las fincas registrales 37.286, 37.288 y 37.290 (¿), con reintegro de los bienes a la masa activa del concurso, con los pertinentes en la lista de acreedores respecto al crédito de la codemandada CAIXABANK que deberá tener la consideración de crédito ordinario o, subsidiariamente, crédito ordinario. 2. Para el solo supuesto de que las fincas hubieran sido adquiridas por terceros con protección registral, se condene a las demandadas a reintegro a la masa activa del concurso del valor de dichos bienes que tuvieron cuando salieron del patrimonio del deudor concursado. 3. Se declare la nulidad e ineficacia de todos los asientos registrales ocasionados por la inscripción de dicha dación en pago (¿) 4. Costas.

Los hechosen los que apoya sus pretensiones son los siguientes, recogidos en síntesis de su demanda: (i) La operación objeto de la acción de reintegración y el perjuicio a la masa activa. El 23.06.11se formaliza la escritura en la que se documenta la operación objeto de este incidente consistente en la compraventa de los inmuebles por el precio de 885.000 a CAJA BURGOS INMOBILIARIA ('banco malo' de la acreedora CAIXABANK), destinando este importe a liquidar a la entidad acreedora (CAIXABANK) parte de la deuda que mantiene con ella CODESPORT, S.A. (prestataria), de la que resulta ser fiadora CODESPORT EUSKADI. A efectos contables la operación denunciada fue contemplada por la concursada como una nueva devolución a su matriz de la supuesta deuda contable con la misma a tal fecha, cuando: (a) estando en estado de insolvencia, los actos de disposición a favor de la acreedora debían haberse sujetado al orden de preferencias del propio proceso concursal, en el que el crédito de la matriz ostenta la calificación de crédito subordinado; y (b) a dicha fecha, la concursada había constituido hipotecas por deudas de la matriz por importes muy superiores al saldo debido, por lo que cualesquiera actos de disposición que hiciera en lo sucesivo a su favor tendría el carácter de gratuito, y por lo tanto perjudiciales para la masa activa sin admitir prueba en contrario. (ii) El concurso de la deudora. CODESPORT EUSKADI fue declarada en concurso (necesario) el 30.03.2012. Antes, el 06.06.2011, la deudora presentó la comunicación prevista en el art. 5 bis.

2. CONTESTACIÓN DE LAS DEMANDADAS, LA ENTIDAD BANCARIA Y LA MERCANTIL INMOBILIARIA.

La concursada no contesta. Sí lo hacen, oponiéndose íntegramente a la estimación de la demanda incidental la entidad bancaria codemandada y la mercantil inmobiliaria, con base en los siguientes argumentos:

(i) Antecedentes de la operación discutida: el acto controvertido se enmarca en el proceso de restructuración del grupo realizándose con la finalidad de evitar el concurso de acreedores del grupo.En el propio informe de la AC (doc. 1 de la demanda incidental) ya consta la existencia de numerosas operaciones vinculadas entre las empresas del grupo donde se advera que la concursada se constituye con la finalidad de servir al grupo para una finalidad concreta: ejecutar la promoción de Santurce. Entre estas operaciones vinculadas está la que es objeto de esta acción. CODESPORT S.A.U. no es la matriz de la concursada, pero sí la dominante, por cuanto ostenta el 90% del capital social, con las siguientes consecuencias: (a) financiación exclusiva de CODESPORT S.A.U. a favor de la concursada para la promoción de las naves de Santurce, llegando a ascender la deuda a 10.331.000 euros; (b) trabajos de tipo administrativo, técnico y de gestión en la ejecución de las obras desarrollados por la dominante, (c) formalización del préstamo con Caja de Ahorro de Burgos (hoy CAIXABANK) ostentando CODESPORT S.A.U. la condición de prestataria y la concursada la posición de fiadora solidaria; (d) unidad de decisión entre la una y la otra donde el flujo de fondos entre las entidades del grupo funciona como una cuenta corriente en la que se prestan fondos de la una a la otra según las necesidades de cada caso. La concursada emprendió numerosas acciones para adaptar su estructura y recurso al nuevo contexto de mercado, con la regulación de su plantilla, la reorganización de su estructura y otras medidas de ahorro. En todos los concursos de las empresas del grupo fue presentada una propuesta anticipada de convenio conjunta, basada en la viabilidad del grupo.

(ii) Sobre la operación discutida. (i) No puede ser rescindida solo en parte.Se trata de un negocio jurídico complejo :compraventa de tres inmuebles, destino del precio abonado por CAJA BURGOS HABITANTE INMOBILIARIA, S.L. a la amortización del préstamo otorgado por CAJA BURGOS (CAIXABANK), extinción de la fianza constituida por CODESPORT EUSKADI en garantía del cumplimiento del citado préstamo y reducción del saldo acreedor de CODESPORT S.A.U. obrante en la contabilidad de la concursada. CAIXABANK no es parte en el contrato de compraventa formalizado entre CAJA BURGOS INMOBILIARIA Y CODESPORT EUSKADI. Difícilmente encontramos ajustado a derecho la solicitud de rescisión parcial de una parte de la operación. (iii) La operación no ha resultado perjudicial para la masa activa de la concursada: ni neutra, sino que ha sido beneficiosa.Incumplidas las obligaciones de pago y tras dar por vencido anticipadamente el préstamo el 09.03.11, la deuda derivada del préstamo ascendía a 990.384,61 euros (incrementados con los intereses de demora devengados desde el 09.03.11 hasta su cancelación, doc. 18 de la demanda): al realizarse la operación traslativa de venta, las citadas partidas deudoras por importe de 1.875.384,61 euros (990.384,61 euros más 885.000 euros) han sido deducidas de su masa pasiva, además de ser condonado el resto de intereses de demora devengados, razón por la cual la operación ha resultado beneficiosa para la concursada. Debiendo tenerse en cuenta además: percibió 159.300 en concepto de IVA de la operación; con la operación dejó de abonar impuestos, tasas y arbitrios sobre los bines así como importantes gastos de mantenimiento futuro, se evitó los gastos de un procedimiento de ejecución y el malbaratamiento de sus activos de muy difícil realización.

Fundamentos

1. Objeto del pleito.

Centrado el incidente de reintegración en los términos expuestos en los antecedentes, la resolución del pleito pasa por (i) calificar la operación discutida, (ii) analizarla y decidir si concurren los requisitos exigidos en el art. 71.1 para el éxito de la acción de reintegración planteada por la AC y (iii), llegado el caso, concretar los efectos de la rescisión.

2. Calificación de la operación: CESIÓN DE BIENES INMUEBLES A LA ENTIDAD BANCARIA EN PAGO DE PARTE DEL PRÉSTAMO CONCEDIDO A LA SOCIEDAD DOMINANTE DEL GRUPO.

La operación cuya rescisión se pretende (documentada en escritura pública de 23.06.2011, doc. 18 de la demanda) es un pago, no una compraventa,como formalmente se articula: en concreto una dación o cesión de tres inmuebles (naves) propiedad de CODESPORT EUSKADI (filial), en pago de parte del crédito (885.000 euros) concedido por Caja Burgos (ahora Caixabank) a CODESPORT S.A. (sociedad dominante del grupo), en el que la hoy concursada aparecía como fiadora.

Formalmente este pago quedó formalizado como compraventa, en la que la mercantil inmobiliaria (CAJA BURGOS INMOBILIARIA) aparecía como compradora de los inmuebles, reteniendo el importe de la venta (885.000 euros) para con él hacer pago a la entidad bancaria prestamista (entonces CAJA BURGOS) de parte del préstamo concedido a la sociedad dominante del grupo, afianzado por la filial.

Pero bajo la forma de compraventa se encubre una auténtica dación en pago. Se trata de una simulación contractualrelativa (1276 CC y doctrina del TS que lo interpreta, resumida en la SAP La Coruña de 13.12.11 ): el negocio aparente o simulado (la compraventa) encubre otro real o disimulado (el pago por cesión de bienes) como lo demuestran los siguientes indicios: la mercantil inmobiliaria y la entidad bancaria tienen el mismo nombre (CAJA BURGOS y CAJA BURGOS INMOBILIARIA, S.L. UNIPERSONAL); es práctica habitual de la banca la creación de estas mercantiles participadas para la gestión de los activos inmobiliarios de que disponen; en este caso, la entidad bancaria demandada, sucesora de CAJA BURGOS (CAIXABANK) únicamente afirma en su contestación que se trata de personas jurídicas distintas, sin aportar más datos (y le hubiese sido fácil destruir la presunción de unidad empresarial simplemente con la acreditación de la titularidad del socio único de la inmobiliaria); en la escritura pública se recoge: que la misma 'mandataria verbal' actúa en representación de la inmobiliaria y de la entidad bancaria (pag. 6) y que la 'compraventa' se articula en el mismo momento en que la entidad bancaria notifica a las mercantiles deudoras la resolución del contrato de préstamo (exponente IV, pag. 6).

Así las cosas, tratándose de un pago, y no de una compraventa, lo que se pretende rescindir en este incidente, puede afirmarse sin dificultad la legitimación pasiva de la entidad bancaria demandada que recibe dicho pago para soportar los efectos del éxito de la acción de reintegración entablada, cuya personalidad se confunde enteramente con la de la mercantil inmobiliaria interpuesta ( art. 7 CC y doctrina del TS sobre el levantamiento del velo), al menos en este caso (y en el caso enjuiciado en la SAP de Cáceres, de 20.05.2015 , citada por la parte actora, junto con las SSAP de Murcia, de 10.07.2.014 y 27.12.2013 )

3. EL PERJUICIO PARA LA MASA PASIVA DERIVADO DE LA OPERACIÓN: PAGO EN ESTADO DE INSOLVENCIA ( STS 26.10.12 ).

Calificada como dación en pago la operación discutida, el siguiente paso será someterla a los requisitos recogidos en el art. 71.1 de la LC para rescindirla o no. Dice el precepto que ' declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta'.

La declaración de concurso tuvo lugar el 30.03.12, la operación fue formalizada el 23.06.2011, dentro del periodo de sospecha. No se discute este extremo. Sí la existencia de perjuicio para la masa activa.

A juicio de quien ahora resuelve, debe afirmarse la existencia de dicho perjuicio para la masa activa de la concursada, derivado del compromiso de la regla de la paridad de trato entre acreedores de la misma clase (' par conditio creditorum'), en beneficio exclusivamente de la entidad bancaria acreedora.

Dice el TS (S. 26.10.12, pon. SANCHO GARGALLO)que ' en el caso de pagos(o, como en este caso, de 'cesión en pago') , aunque conllevan una disminución del haber del deudor y reducen la garantía patrimonial, no por ello se pueden considerar todos ellos perjudiciales para la masa. Su justificación viene determinada, en primer lugar por el carácter debido de la deuda satisfecha, así como por su exigibilidad. Carece de justificación abonar un crédito no debido o que no sea exigible (¿) Sin embargo ello no excluye que en alguna ocasión puedan concurrir circunstancias excepcionales (como es la situación de insolvencia al momento de hacerse efectivo el pago y la proximidad con la solicitud y declaración de concurso, así como la naturaleza del crédito y la condición de su acreedor), que puedan privar de justificación a algunos pagos en la medida que suponen una vulneración de la 'par conditio creditorum'. Y aclara la misma resolución: 'cuando se paga algo debido y exigible no puede haber perjuicio para la masa activa del posterior concurso de acreedores del deudor, salvo que al tiempo de satisfacer el crédito estuviera ya en un claro estado de insolvencia, y por ello hubiera solicitado ya el concurso o debiera haberlo sido'.

En este caso, el pago del créditoa la entidad bancaria era exigibledesde que se le notifica la resolución del contrato de préstamo por el incumplimiento de la prestataria el mismo día de la firma de la escritura de 'compraventa' (exponente IV, pag. 6; no lo cuestiona la AC demandante). Pero en esa fecha, la concursada, como el grupo, ya se encontraba en dificultades para hacer frente a sus deudas. Así lo demuestra el que unos quince días antes lo había comunicado al Juzgado (el 06.06.11 presentó la comunicación prevista en el art. 5 bis de la LC ). Incluso la propia entidad bancaria demandada lo reconoce, cuando pretende justificar la operación subrayando en su contestación (pag. 11) que ' el acto controvertido se enmarca en el proceso de restructuración de grupo realizándose¿con la finalidad de evitar el concurso de acreedores del grupo' (en el que se integra la filial pagadora y hoy concursada). Esta alegación de la demandada, lejos de ser una circunstancia que excluya el perjuicio para la masa activa derivado de la operación discutida, sirve precisamente para justificar su rescisión, por la afectación a la ' par conditio creditorum' derivada del pago realizado en situación de insolvencia, como dice el TS.

Y desde luego, no encuentra justificación dicho pago con los razonamientos que desarrolla la entidad bancaria en su contestación,para apoyar que, lejos de perjudicar, la operación resultó beneficiosa para la mercantil más tarde concursada:

(i) sostiene que la dación en pago encubierta benefició a la masa activa del concurso, al disminuir la pasiva en la suma de 1.875.384,61 euros y por el ahorro que supuso en costes y gastos de mantenimiento de los inmuebles, gastos de ejecución judicial y malbaratamiento de activos.

Pero, en primer lugar, no prueba el 'valor de mercado' de los activos inmobiliarios transmitidos; en segundo lugar computa duplicando indebidamente lo debido como fiadora y lo debido como filial de grupo a la matriz, que en cualquier caso sería crédito subordinado concursal, como acertadamente apunta la AC; y por último, la disminución de costes tributarios y de mantenimiento derivados de la tenencia de los inmuebles no tiene entidad suficiente para justificar la cesión en pago de tres naves industriales (llevado el argumento al extremo habría que entender justificada incluso la misma donación de los inmuebles para evitar gastos a la posterior masa activa concursal).

(ii) Tampoco el interés del grupo, genéricamente considerado, es suficiente para descartar el perjuicio.

Y menos en este caso, en el que el perjuicio no es el derivado de la minoración del activo ('sacrificio patrimonial injustificado'), sino del compromiso del principio de igualdad de trato entre los acreedores de la misma clase (al que la entidad bancaria demandada ni se refiere en su contestación).

En estos términos se pronuncia la STS de 30.04.2014 : 'la simple existencia de un grupo de sociedades no es por sí sola justificativa de la existencia de esa atribución patrimonial o beneficio patrimonial que excluya el perjuicio¿ Es preciso concretar el beneficio económico obtenido (por la filial)' y ello porque 'cada una de las integrantes tiene una personalidad jurídica independiente y un patrimonio, independiente de las demás, que constituye un centro de imputación individualizado de relaciones jurídicas'. 'No existe (continúa la sentencia) un patrimonio de grupo, ni un principio de comunicabilidad de responsabilidades entre los distintos patrimonios de las distintas sociedades por el mero hecho de estar integradas en un grupo, sin perjuicio de situaciones excepcionales de confusión de patrimonios, o que justifiquen de otro modo el levantamiento del velo'.

En este caso, para justificar el pago, la entidad bancaria demandada únicamente esgrime el genérico interés de la filial por su pertenencia al grupo, sin concretar beneficio alguno, directo o indirecto, derivado de la operación que permita ser valorado judicialmente para decidir si, aún existiendo un 'sacrificio patrimonial' o una afectación de la ' par conditio creditorum', debe descartarse el perjuicio para la masa activa (persiguiendo la viabilidad del grupo 'a la vista de las propuestas de convenio desarrolladas', dice en la pag. 19 de la contestación). Distinta respuesta quizá merecería la pretensión de rescisión de la operación si, efectivamente, este pago hubiese contribuido al salvamento del grupo mediante la refinanciación correspondiente o la adopción de convenios (y con él, hubiese beneficiado a los acreedores), pero no ha sido así: las negociaciones 'no llegaron a buen término', como dice la propia demandada en su contestación (pág. 11).

4. LOS EFECTOS DE LA RESCISIÓN: INEFICACIA DEL ACTO IMPUGNADO, RESTITUCIÓN DE LOS INMUEBLES A LA MASA ACTIVA DE LA CONCURSADA Y RECONOCIMIENTO DEL CRÉDITO DE LA ENTIDAD BANCARIA COMO CRÉDITO SUBORDINADO ( ART. 73 LC ).

Afirmado el perjuicio e indiscutidos el resto de requisitos exigidos en el art. 71.1 LC , la operación objeto de este incidente debe quedar rescindida.

Y, descartado que se trate de una compraventa, siendo un acto unilateral de pago, los efectos de la rescisión se reducen a: (i) la restitución de los inmueblesa la masa activa de la concursada, (ii) y al reconocimiento a favor de la entidad bancaria demandada de un crédito contra la concursada con la calificación de subordinado.

Por lo siguiente: (a) debe mantenerse, en este caso de rescisión de la cesión en pago, ' la eficacia del negocio jurídico del que nació la obligación de pago' ( STS 26.10.12 citada), esto es, el contrato de préstamocon garantía personal; (b) y el crédito derivado del mismo, a favor de la entidad bancaria prestataria y a cargo de la fiadora, que nació como consecuencia de la resolución unilateral acordada y del impago de la obligada principal el mismo día de la formalización de la operación (hechos no discutidos), debe ser calificado como subordinadopor la mala fe de la entidad bancaria ( art. 73.3 LC ).

La STS de 16.09.10 (ponente CORBAL FERNÁNDEZ), confirma las resoluciones de la AP de Palma de Mallorca y del Juzgado de lo Mercantil, declarando la mala fe de la entidad bancaria demandada, con los siguientes argumentos: supone base fáctica suficiente para apreciar la 'mala fe' la actuación de la entidad bancaria 'a sabiendas de la delicadísima situación financiera¿de la entidad concursada', 'conociendo sobradamente al contratar la insolvencia de los concursados', 'si bien es cierto que para declarar la mala fe ex art. 73.3 LC no se estima suficiente el mero conocimiento de una situación de insolvencia, sin embargo, en el caso, dadas las demás circunstancias concurrentes en la operación¿cabe considerar justificada la apreciación (de dicha mala fe). (¿) La mala fe¿ no requiere intención de dañar, pues basta la conciencia de que se afecta negativamente ¿perjuicio- a los demás acreedores, de modo que al agravar o endurecer la situación económica del deudor, se debilita notoriamente la efectividad frente al mismo de los derechos ajenos. Este aspecto subjetivo se completa con el aspecto objetivo, valorativo de la conducta del acreedor, consistente en que ésta sea merecedora de la repulsa ética en el tráfico jurídico'.

La proyección de estas consideraciones al supuesto enjuiciado impone la apreciación de la mala fe de la entidad bancaria demandada: (i) como dice la AC en su demanda, conocía sobradamente la situación de insolvencia del grupo(y también de la filial): lo demuestran las menciones de la escritura de compraventa y la propia afirmación contenida en la contestación, a las que ya se ha hecho referencia; (ii) obtuvo el pago de su crédito, frente al resto de los acreedores, debido a su posición de entidad financiera de la que dependía la restructuración del grupo, lo que hace especialmente reprochable su actuación: según se dice en la contestación a la demanda, fue precisamente en julio del 2011, fecha de la operación, cuando 'se preparó un acuerdo de negociación ( stand still) entre las empresas del grupo (incluyendo CODESPORT EUSKADI) y 21 entidades de crédito (no lo dice, pero es de suponer que la demandada era una de ellas). En definitiva, a juicio de quien ahora resuelve, el hecho de que ' el acto controvertido se enmarque en el proceso de restructuración del grupo¿con la finalidad de evitar el concurso de acreedores del grupo', negociaciones éstas ' que no llegaron a buen término' (contestación de la demandada), no justifica el perjuicio causado al resto de los acreedores que no cobraron su crédito y supone un aprovechamiento indebido de la posición de dominio económica-financiera de la entidad bancaria demandada, lo que lleva a declarar su mala fe y la subordinación del crédito.

5. COSTAS.

La íntegra estimación de la demanda conlleva que sea impuestas las costas procesales a las mercantiles codemandadas que se oponen ( art. 394 de la LEC ).

Fallo

DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTEla demanda incidental promovida por la AC de CODESPORT EUSKADI, S.L. contra CAJA BURGOS HABITARTE INMOBILIARIA, S.L. y CAIXABANK, S.A. En su consecuencia:

1. Queda RESCINDIDA la 'compraventa' formalizada en la escritura pública de 23.06.2011, que ha sido objeto de este incidente.

2. La entidad inmobiliaria demandada deberá REINTEGRAR A LA MASA ACTIVA DE LA CONCURSADA los tres inmuebles objeto de la operación.

3. Deberá reconocérsele a la entidad bancaria demandada en este procedimiento concursal un crédito derivado del contrato de préstamo objeto de este incidente por importe de 885.000 euros, con la calificación de SUBORDINADO.

4.Líbrense los despachos necesarios para la constancia registral de la rescisión de la operación acordada en esta sentencia.

5. Las costas procesalesson impuestas a las mercantiles codemandadas que se oponen a la demanda.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN.

Así lo mando y firmo.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada la anterior sentencia el día de su fecha.