Sentencia Civil Nº 176/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 484/2015 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 484/2015-M

Procedencia: Juicio Ordinario nº 90/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Sabadell (ant.CI-3)

S E N T E N C I A Nº 176/2016

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCÍA

D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS

En la ciudad de Barcelona, a treinta y uno de marzo de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 90/2014, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Sabadell (ant.CI-3), a instancia de D. Hermenegildo y Dª. Blanca , representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. TERESA PRAT VENTURA y asistidos por la Letrada Dª. ESTHER COSTA ROSELL, contra CATALUNYA BANC, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. IGNACIO DE ANZIZU PIGEM y asistida por el Letrado D. IGNASI FERNÁNDEZ DE SENESPLEDA, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 23 de enero de 2015.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:

QUE ESTIMANDOla demanda interpuesta por la representación procesal de Blanca y Hermenegildo contra CATALUNYA BANC, S.A declaro el incumplimiento por parte CATALUNYA BANC, S.A de sus obligaciones contractuales en la venta de los instrumentos financieros (doc n º 1 y 2 demanda) y condeno a la citada entidad a indemnizar a los actores en la cantidad de 10.674,89 euros en concepto de daños y perjuicios, más los intereses legales desde la interposición de la demanda e incrementados en dos puntos desde la sentencia. Se imponen las costas a la parte demandada.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 15 de marzo de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de las partes.

Las personas demandantes, doña Blanca y don Hermenegildo , interpusieron demanda frente a CATALUNYA BANC, S.A., instando la declaración de incumplimiento por la demandada Catalunya Banc SA de sus obligaciones legales de diligencia, lealtad e información en la venta de los instrumentos objetos de esa demanda, en los términos recogidos en la misma, y la condena de dicha demandada no repetida a indemnizar en concepto de daños y perjuicios a los actores por importe de 10.674,89 eurosmás los intereses legales de dicha cantidad. También se pedía la condena en costas de Catalunya Banc, sociedad anónima.

Alegaba sus circunstancias personales, ambos cónyuges clientes de la demandada desde 1995, licenciados en Ciencias de la Información, ella trabajadora del Ayuntamiento de Cerdanyola del Vallès, ambos con nulos conocimientos financieros que le permitieran entender la compleja problemática de las participaciones preferentes, frente a esa complejidad del producto referido, dejándose siempre aconsejar por el personal adscrito a la oficina de la demandada, especialmente por doña Carmela , subdirectora de la oficina de Sabadell, Eix Macià, siendo la Sra. Carmela quien ofreció las participaciones preferentes a la Sra. Blanca .

Así, dichas personas demandantes no fueron informadas de manera adecuada de lo que estaban firmando, suscrito por consejo del personal de la oficina de la demandada; su perfil conservador, conociendo la situación en 2012 al recibir una llamada telefónica de la Sra. Carmela .

Su errónea percepción fue causada por la deficiente y engañosa información facilitada por Catalunya Banc. Se relata también el canje en acciones y la venta de las mismas, dada su iliquidez, al Fondo de Garantía de Depósitos, accionando por daños y perjuicios por la comercialización de dichas participaciones preferentes, destacando dicha falta de información, invocando lo dispuesto, entre otros, en los arts. 78 y 79 de la Ley de Mercado de Valores , los arts. 1089 , 1101 , 1256, la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , y jurisprudencia abundante en la materia.

La contestación de la demandada se refirió a todo el proceso de recompra de los títulos como obligatorio para la entidad, así como a la voluntariedad de la venta al FGD, al correcto cumplimiento de sus obligaciones por el banco, la no asunción de la función de asesora financiera de los actores, también a la inexistencia de daños y perjuicios para el demandante, y la inexistencia de relación de causalidad por ausencia de incumplimiento o cumplimiento causal respecto del daño; la omisión del beneficio que le reportó la inversión, denotando mala fe por su parte; el enriquecimiento injusto; la doctrina sobre los actos propios, y el principio iura novit curiapara concluir su alegato de contestación.

La sentencia estima la demanda en base a lo establecido en el art. 1.101 CC por incumplimiento de obligaciones contractuales en la venta de los instrumentos financieros, y condena a la demandada CATALUNYA BANC, S.A. a indemnizar a los actores en dicha cantidad de 10.674,89 euros en concepto de daños y perjuicios, más los intereses legales desde la interposición de la demanda, e incrementados en dos puntos desde la sentencia, con imposición de las costas a la parte demandada.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de CATALUNYA BANC S.A. interpone recurso de apelación formulando una serie de motivos de impugnación que seguidamente pasamos a analizar, en síntesis:

I. Del supuesto incumplimiento por parte de la sociedad apelante. Se ofreció una imposición a plazo. Requisitos del resarcimiento. La crisis económica.

II. Acerca del cumplimiento del deber de información por la entidad demandada.

III. Sobre el nexo causal entre incumplimiento y los perjuicios reclamados.

IV. Actos contradictorios de la actora. Sobre la determinación y prueba del daño.

V. Sobre los rendimientos percibidos, en cuanto aminorarían, en su caso, el perjuicio, con el límite de la prohibición del enriquecimiento injusto.

La parte demandante se opuso al recurso y solicitó la desestimación en todos sus puntos del recurso de apelación, confirmando la sentencia dictada en dicho procedimiento, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

SEGUNDO.-Como hemos dicho en otras ocasiones, los títulos de participaciones preferentes son títulos valores, y la pretensión que prosperó en la instancia es la basada en el incumplimiento del deber de información esencial que causaría error en el consentimiento de la parte actora suscriptora de las órdenes de adquisición del producto.

En orden a alegar acto propio interfiriendo causalmente en la producción de los daños reclamados, se subraya que la parte actora fue más allá del canje obligado de los títulos por acciones ordinarias impuesto para ambas partes por el FROB, aceptando la oferta realizada por el FGD y vendiendo las acciones de CATALUNYA BANC S.A. al Fondo de Garantía de Depósitos, lo que supondría, en su tesis, la aplicación de la doctrina de los actos propios, art. 111-8 del Código Civil de Cataluña , pues en definitiva su acción derivaría del contrato de compraventa de los títulos valores, obviando que la sentencia apelada solventó la cuestión indemnizando sólo por la diferencia entre el precio de los títulos a su suscripción y el precio obtenido por la venta de las acciones -en que se canjearon las subordinadas por decisión administrativa- al Fondo de Garantía de Depósitos.

Se invoca al efecto una sentencia de esta misma Sección en caso similar de 25 de abril de 2014 , pues siendo cierto que la parte actora ya no puede entregar dichos títulos ya vendidos, la consecuencia legal no es la extinción de la acción de nulidad de dichos contratos, en este caso no ejercida, sino restituir recíprocamente entre las partes las cantidades correspondientes, ya que de otro modo se produciría un enriquecimiento injusto, pues no puede olvidarse que como consecuencia de dicha adquisición de los títulos se produjo una anotación contable en el activo de la demandada, y otra anotación en el patrimonio de la parte actora, por lo que todo ello queda reducido a dinero que, como tal, siempre se puede restituir, en aplicación de lo previsto en los artículos 1.307 y 1.308 del Código Civil , que se refieren justamente a la pérdida de la cosa a cuya restitución estaba obligado la parte contratante, pérdida que puede ser física o jurídica, como ha determinado la jurisprudencia, así en cuanto a la jurídica, por la venta a un tercero, como explica la sentencia 81/2003, de 11 de febrero de 2003 del Tribunal Supremo , con cita de otras, abarcando todo tipo de indisponibilidad material o jurídica - sentencia de 6 de junio de 1997 -, diciendo la sentencia de 6 de octubre de 1994 que 'cuando la obligación de reintegro 'in natura' no puede ser objeto del adecuado y completo cumplimiento, al interferirse un contrato de disponibilidad, cuya validez o ineficacia ha quedado sin determinar, el reintegro sólo opera sobre lo que la compradora tiene a su disponibilidad ... La indisponibilidad puede ser total o parcial, y se produce cuando toda la cosa, o parte de ella, ha pasado a poder de un tercero hipotecario ( SS. 15 junio y 24 octubre 1994 )'. Ello implica que la pérdida de la cosa por enajenación no puede calificarse como confirmación de los contratos, ni impide ejercitar ni la acción de nulidad ni la de anulabilidad, pues la doctrina emanada del art. 1.307 CC rige también para la nulidad radical, no sólo la relativa.

Dicha venta no puede calificarse de acto propio vinculante en el sentido del art. 111-8 CCCat , no perdiendo de vista que la venta fue la aceptación de una situación impuesta por las entidades de control bancario, y ante la situación angustiosa en que se encontraría la persona demandante ante la posibilidad de perder íntegramente el importe de las cantidades desembolsadas en dicha adquisición, indicándose expresamente por dichos organismos públicos que la aceptación del canje y posterior venta no impedía el ejercicio de acciones judiciales.

En cuanto a la confirmación del art. 1.309 del Código Civil , que extinguiría la acción de nulidad, y que daría sentido a la excepción de acto propio opuesta por la apelante, esta confirmación no puede entenderse producida en cuanto no concurriría la 'válida confirmación' referida en el precepto, en cuanto, entendiendo como aquella producida como voluntaria y de libre elección, en este caso, de vender, o no, las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos. En este caso no concurriría tal libre voluntad, teniendo que acudir a la expresión tradicionalmente alegada de que se aceptó por circunstancias acuciantes o angustiosas. No puede olvidarse que dicho canje en acciones fue obligatorio, y que el precio de estas acciones se fijó posteriormente por el Fondo de Garantía de Depósitos sin que las partes tuvieran capacidad alguna para negociar su valor, siendo conscientes de que no había otra persona o entidad que las adquiriese por un precio superior, dado que la entidad bancaria referida estaba intervenida por el Banco de España.

CATALUNYA BANC S.A. sostiene que la venta efectuada al FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS es un acto voluntario y contradictorio con la acción planteada, y que cuando el cliente decide vender los títulos valores se produce la confirmación del contrato cuya nulidad se solicita, con referencia a la doctrina de los actos propios.

Pues bien, como hemos dicho en anteriores resoluciones de esta misma Sala, el inversor minorista no deja de tener legitimación para ejercitar la acción de nulidad por el hecho de haber canjeado sus participaciones preferentes, u obligaciones subordinadas en este caso, por acciones de CATALUNYA BANC S.A., y ello, por las siguientes razones:

a) La Ley 9/2012 Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito, se dictó en cumplimiento de los compromisos adoptados por España con el Eurogrupo, en el marco de Memorando de Entendimiento, y aborda de forma integral el tratamiento de las entidades de crédito con problemas. La finalidad de la norma es la evitación de perjuicios para la estabilidad financiera y la garantía de los servicios económicos esenciales de la entidad en crisis. La venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos difícilmente puede considerarse como voluntaria sino que ha de entenderse, más bien, como opción forzada ante la desconfianza que suponía para el inversor minorista mantener la titularidad de unas acciones, es decir, de una parte del capital de un Banco en el que había hecho una inversión sin suficiente información y que se había revelado como de riesgo. La venta de las acciones se mostraba así como un remedio parcial a la situación del adquirente de preferentes o deuda subordinada que en modo alguno puede implicar renuncia a intentar recuperar la totalidad de la inversión ante los tribunales, que es lo que pretenden los demandantes en el presente procedimiento. En resumen, ni el canje por acciones, ni la venta de éstas al Fondo de Garantía de Depósitos impide el ejercicio de las correspondientes acciones judiciales ya que la aceptación de la oferta no era sino un mecanismo para recuperar parte de la inversión efectuada.

b) Entre el contrato de suscripción de obligaciones preferentes o de subordinadas y los posteriores canje y venta existe una clara vinculación causal de modo que los efectos de la nulidad de éste deben extenderse a aquél, pues, desaparecida la causa del primer contrato en virtud de la nulidad declarada, desaparecen igualmente los presupuestos sobre los que se funda la causa del contrato vinculado a él por efecto de aquella declaración de nulidad. En efecto, los contratos concertados con posterioridad tenían una vinculación causal plena con los primeros declarados nulos. En aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato, la nulidad de los contratos señalada arrastra la del canje realizado para la conversión de las obligaciones subordinadas o preferentes, considerando de tal modo que, excluida la confirmación o conversión del contrato nulo, la ineficacia por nulidad relativa abarca o engloba el contrato inicial y los posteriores con el mismo origen.

Como mantiene el Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de junio de 2010 , los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, dado que sin las pérdidas del primero no se hubiera celebrado el segundo, que tenía por finalidad tratar de paliarlas o conjugarlas. Por ello, debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, de tal modo que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya.

Y a esta misma conclusión se llega por aplicación de lo establecido en el artículo 1.208 del Código Civil , al señalar que ' la novación es nula si lo fuera también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'. De tal manera que la relación que se extingue, y la que nace por efecto de la novación extintiva están ligadas por un nexo de causa a efecto.

Por lo expuesto, debe rechazarse el recurso en cuanto pretende que dicha venta rompería el nexo causal respecto de tales daños y perjuicios cifrados en la pérdida de la inversión inicial en la diferencia correspondiente, entre precio de adquisición del producto financiero, y lo obtenido por su venta prácticamente obligada al Fondo de Garantía de Depósitos.

Causa directa de los daños y perjuicios fue la conducta proactiva de la caja exponiendo de forma inadecuada las características del producto, derivando en la contratación del mismo, y, por ende, en los daños y perjuicios cifrados en aquella diferencia.

En cuanto al momento de la consumación a efectos de relación causal, con nuestra sentencia de 25 de abril de 2014 , que cita otras varias sentencias de varias Audiencias, nos encontramos con un contrato de inversión que no se consuma en el momento de la orden de compra de los valores, pues tal inversión tiene un plazo perpetuo, a lo largo del cual la entidad demandada tiene que cumplir sus obligaciones informativas sobre su evolución y desarrollo, y se mantienen obligaciones y derechos de gestión (abono de cupones, custodia, etc.) como consta en los extractos aportados de los que se desprende que se han venido cobrando comisiones en concepto de custodia y administración.

TERCERO.-La parte apelante argumenta que no medió su previo incumplimiento de los deberes de información, lealtad y buena fe, y por tanto, la cuestión controvertida se centraba en determinar si existen elementos suficientes para apreciar un incumplimiento por parte de la entidad financiera de las obligaciones de información que preceptúa la normativa aplicable que produjere causalmente dicho daño y perjuicio, reconociendo que toda la actividad de la entidad financiera debió venir precedida del cumplimiento del deber de información, conforme a lo dispuesto en el art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , y antes en el art. 79 de idéntica ley sectorial.

Con ser ello cierto, a tenor de jurisprudencia reiterada, ninguno de los documentos presentados definen las características esenciales del producto, y las declaraciones de la testigo Sra. Carmela no puede ser más significativa al respecto, no informando de la posibilidad de pérdida del capital, del que no era siquiera consciente. No se acreditó la entrega de ningún folleto informativo, aparte de que al Sr. Hermenegildo no se hizo test ninguno.

En los documentos adquisitivos se hacía constar producto conservador, e indicado para inversores que quieran asumir poco riesgo, o un plazo de inversión muy corto, lo que no concuerda para nada con la definición del producto, como refiere el magistrado de instancia. La misma actora indica a la Sra. Carmela que de temas económicos 'no entenc gaire' el mismo día de la contratación primera, y pedía que la inversión estuviese garantizada. Con la distancia, doña Carmela reconoció que ni tenía toda la información, ni que se pudiera decir entonces que el producto fuere conservador. Como viene en concluir el juzgador de instancia, no puede considerarse que las personas actora supiesen el real alcance de su inversión cuándo quien se las ofrecía, y en quien pusieron o puso toda su confianza no disponía a su vez del conocimiento necesario, con la distancia que da el tiempo.

El test de conveniencia de la Sra. Blanca dio como resultado un conocimiento financiero avanzado, cuando el correo electrónico del mismo día 18.11.2009 -no días antes-, f. 46, advera esa falta de conocimiento económico, y la confianza puesta en la propuesta combinada de doña Carmela . Como refiere el juzgador, esta sola contradicción debió alertar a la subdirectora, en lugar de entregarse a la suerte de una máquina inanimada, y ello le hubiera permitido analizar correctamente si el producto era adecuado a los concretos clientes, pues dicho test no ha de considerarse una mera formalidad.

En idéntica línea, el único test presentado se confeccionó significativamente, como es habitual, sólo tres minutos antes de la primera contratación del producto híbrido del riesgo notorio ya conocido, sin constar en modo alguno, al contrario, de advertencia ninguna respecto, por ejemplo, de la posibilidad de pérdida efectiva del capital. Ya antes la actora era cliente minorista y consumidora, a los efectos de la normativa sectorial tuitiva de sus derechos. El test, doc. 4 de la demandada, en la llamada 2 califica erróneamente al producto como con riesgo de pérdida de la rentabilidad, pero no de la inversión inicial, en afirmación que luego puso en su sitio el tiempo.

Dicho test de conveniencia fue hecho dudosamente con la antelación suficiente referida en la normativa y la jurisprudencia, una vez entrada en vigor a la sazón el test de conveniencia MIFID, obligatorio con la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, dando por repetido al efecto lo que viene informando la Comisión Nacional del Mercado de Valores, pues los valores objeto de reclamación pueden considerarse un producto con riesgo, dado que, junto con la posibilidad de obtener una rentabilidad nula, no contemplan ningún plazo de vencimiento.

La prueba practicada en autos demuestra que la información, o desinformación, ninguna respecto del marido, recibida por las personas demandantes sobre el producto que adquirían y, especialmente, los riesgos, no fue la adecuada, no informándose de aspectos esenciales del producto, como refiere la juzgadora de instancia, y así no consta la entrega del folleto explicativo, donde constare la información clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo, para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que fuera a contratar, como viene informando la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

Las órdenes son de lo más escuetas, y contiene datos que inducen a confusión sobre la verdadera naturaleza del producto contratado, sin advertir de ninguna de las características esenciales del mismo que lo harían escasamente atractivo para unas persona de las características de las personas demandantes.

En este sentido, la Sala comparte el argumentario del Juez de instancia, prestando atención al dato de no haberse oído a las personas demandantes por no solicitar su interrogatorio la parte demandada, de tal manera que el tribunal no ha podido contrastar plenamente las razones de idéntica demandada en contestación, pues la demanda descansa esencialmente en el incumplimiento referido en dicho escrito de la parte actora, como consecuencia de una deficiente información precontractual, no corregida tampoco después en el desenvolvimiento de la relación entre ambas partes litigantes.

Sea como fuere, la información documental va en línea con dicha prueba testifical, considerando el lapso de tiempo que medió entre dicha contratación y el testimonio actual, y aquella es muy significativa de ese incumplimiento esencial del deber de información que concernía ya entonces a la entidad demandada, como causal de la pérdida de capital en que se cifró la indemnización de daños y perjuicios.

También las circulares aportadas en algún caso similar denotan esa falta informativa productora del vicio consensual, y, por ende, del daño y perjuicio liquidado en sentencia, en cuanto en ningún momento advierten a los empleados de la caja de la complejidad y riesgos del producto cuestionado.

En este sentido, el Tribunal Supremo, en la sentencia de 18 de abril de 2013 , ha indicado: ' Como resumen de lo expuesto, el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios'.

En el mismo sentido cabe citar las sentencias del Tribunal Supremo número 384/2014, de fecha 7 de julio de 2014 , y número 387/2014 de fecha 8 de julio de 2014 .

En definitiva, el deber de información pesa sobre la entidad financiera y ésta estaba obligada a suministrársela a sus clientes, consumidores o usuarios, de forma comprensible y adecuada, sin que, en el presente caso, de la prueba practicada en el acto de la vista, la entidad bancaria haya probado que ofreciera a la persona demandante toda la información sobre los concretos riesgos asociados al producto contratado, ni siquiera la más esencial, como la posible pérdida del capital invertido.

Todo ello en la consabida carga de la prueba, conforme al principio de facilidad probatoria establecido en el art. 217.7 de la LEC , de manera que tampoco consta que se advirtiera que la única manera de recuperar el dinero antes de vencimiento era cursar la oportuna orden en el mercado secundario, con la posibilidad de no recuperar parte o todo de su dinero; de la posibilidad en la práctica, de no poder recuperar el capital, en caso de insolvencia de la entidad, al tratarse de crédito subordinado; y de la falta de garantía de esa inversión del Fondo de Garantía de Depósitos, como extremos más relevantes.

Como dijo el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de enero de 2014 , los clientes deben ser informados por el banco antesde la perfección del contrato, de todos los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate, dada la asimetría informativa que refiere idéntica sentencia.

En definitiva, se acredita la ausencia o deficiencia de información provocando causalmente la pérdida o daño y perjuicio patrimonial que motivó la sentencia apelada, al acreditarse que no se informó adecuadamente a la parte actora del contenido, funcionamiento y riesgos del producto. Así, no consta la información de la vinculación del producto a la solvencia de la entidad, la posibilidad cierta de no poder recuperar el capital invertido, la total incertidumbre de su rentabilidad, el derecho de recompra del emisor, los riesgos extremos en caso de quiebra de la entidad emisora beneficiada por su venta, etcétera.

Así, puede concluirse valorando el conjunto probatorio, que hubo una falta de información completa, comprensible y veraz del producto, y esencialmente de la posibilidad de perder completamente la inversión.

En consecuencia, procede desestimar los motivos de la apelante que pretenden que no hubo tal incumplimiento contractual, superior al estándar de diligencia media, y conforme al criterio de un empresario diligente, a tenor de jurisprudencia, en virtud de lo establecido en el art. 1.104 CC , y la normativa sectorial aplicable al efecto, con copiosa ilustración jurisprudencial, no pudiendo pretender con éxito romper el nexo causal entre dicho incumplimiento y la pérdida patrimonial concedida en sentencia, al hilo de lo dispuesto en el art. 1.107 del Código Civil en relación al casus del art. 1.105 del Código Civil . Ni la crisis económica ni la venta al FGD fueron la causa de tal pérdida, sino esa deficiente información que provocaron la contratación, y, por ende, la pérdida consiguiente.

En cuanto a la crisis, sólo han sido intervenidas y nacionalizadas aquellas entidades que se hicieron acreedoras de ello por su situación de quiebra técnica, y como razona el magistrado de primer grado, es harto conocido en la ciencia económica y, por tanto, para los profesionales de la economía y la inversión, que las crisis económicas son cíclicas -como explicaba el profesor Costas en un ciclo de conferencias, el monetarismo anterior a la crisis actual pretendía ilusamente haber acabado con tales ciclos económicos anteriores, lo que se demostró totalmente incierto-, de tal manera que un revés económico o cambio de ciclo puede producirse en cualquier momento, por lo que ante un producto arriesgado debió darse una información adecuada con la advertencia de lo que puede ocurrir en el peor de los casos, para que así el cliente pueda tomar su decisión de inversión con conocimiento de causa.

En cuanto a la falta de contrato de asesoramiento financiero, conforme a normativa europea y la jurisprudencia, la mera recomendación personalizada desencadena esa obligación de información adecuada, completa y veraz para la toma de decisión inversora, no pudiendo escudarse en ella para exonerarse de esa obligación informativa.

Y, como viene en decir la sentencia apelada, en su f.j. cuarto, el déficit o ausencia informativa de la comercializadora o vendedora conlleva ese vicio error del consentimiento contractual que provocó causalmente el perjuicio liquidado en sentencia, siendo cierta, pero irrelevante, la distinción entre el título objeto del contrato y el negocio jurídico adquisitivo de ese título valor, las participaciones preferentes.

El cobro de los rendimientos durante años no denota que la demandada apelante cumpliera con su obligación de tracto sucesivo de información sobre el producto, ni antes de contratar, ni durante ese despliegue durante años del producto, hasta que la paralización del mercado secundario peculiar del producto, el 24.10.2011, trajo a la luz toda la complejidad del mismo, y lo cierto es que ninguno de los documentos entregados a la actora describe siquiera el producto contratado, a pesar de que la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012, cuyo contenido se reproduce en la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, viene en reconocer que los productos financieros de participaciones preferentes y deuda subordinada se comercializaron por la demandada y otras entidades de crédito de forma irregular a clientes minoristas, al prever medidas de protección del inversor, ' con el fin de evitar que se reproduzcan prácticas irregulares ocurridas durante los últimos años'.

En definitiva, sí se da la relación causal de la actividad negligente en la fase precontractual y contractual con el daño patrimonial liquidado en sentencia, mediando el correspondiente error vicio en el consentimiento por el dolo reticente usado por la demandada, conforme a las reglas de imputación subjetiva a la que se refiere la apelante, siendo el estándar de diligencia exigible en la cabeza de dicha demandada la propia de un empresario bancario, más allá de la media del cabeza de familia.

CUARTO.- Sobre los rendimientos o cupones del producto financiero referido

Mejor suerte ha de correr el motivo que pretende la aminoración del perjuicio con los rendimientos obtenidos del producto por la parte apelada, en el límite del enriquecimiento injusto sobre la indemnización de daños y perjuicios, advirtiendo que el objeto de la reclamación sería precisamente, la pérdida económica experimentada por la persona demandante, y que resultaría de la diferencia entre el valor de adquisición de los títulos y el importe obtenido con la venta al Fondo de Garantía de Depósitos de esos mismos valores, pero faltando la minoración o computación de dichos rendimientos percibidos por dicho producto, como real perjuicio económico sufrido por la parte actora.

Y ciertamente, en la ecuación correspondiente faltaría aminorar la cantidad recibida con los rendimientos percibidos durante años por dichas personas demandantes, pues el concepto mismo del daño y perjuicio del art. 1.101 del Código Civil exige esa devolución, exactamente igual que si hubiera prosperado una acción anulatoria del art. 1.303 CC , por idéntico límite del principio general del ordenamiento jurídico de proscripción de cualquier enriquecimiento injusto, como ilustra la STS de 30 de diciembre de 2014, ROJ 5531/2014 , bajo ponencia del Excmo. Sr. Sancho Gargallo, en que se casa la sentencia de la Audiencia en un caso similar referente a acciones preferentes de un banco islandés, de tal manera que se cifró que el daño causado a la parte demandante vendría determinado por el valor de la inversión, 145.332,40 euros en dicho caso, menos el valor a que quedó reducido el producto (2.550 euros) y los intereses que fueron cobrados por los demandantes del caso. ' De tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial'. Por tanto, la cifra final de principal, en su caso dable a la parte apelada, quedará para determinar en ejecución de sentencia.

Así, aunque la acción ejercitada no fuere la de nulidad relativa, esa rebaja es igualmente concesible, pues el daño y perjuicio sería el saldo entre lo percibido por el producto, tanto por la venta como por rendimientos, y el valor por el que producto financiero fue adquirido. En idéntico sentido obrarían las SSTS de 19 de noviembre de 2005 , 26.11.1994 , 13.4.1987 , 28 de abril de 1992 , 6.10.82 y 2.4.1997 , pues la indemnización por daños ha de procurar la indemnidad del perjudicado como límite del resarcimiento, por cuanto dicho resarcimiento tiene por finalidad volver al patrimonio afectado a la disposición en que se encontraría de no haber mediado el incumplimiento, pero no procurar una ganancia o un enriquecimiento al perjudicado que sucedería si no se minorasen los rendimientos abonados.

Con la sentencia de la Sección Quinta de la Audiencia de Sevilla de 15 de octubre de 2008 el incumplimiento contractual no genera el desencadenamiento inexorable de los daños y perjuicios y su reparación, y, por ende, incumbe a la parte reclamante la carga de la prueba de su existencia y cuantía. Se pretende que el perjudicado quede en idéntica condición y estado a la que tenía con anterioridad. ' La indemnización ha de mantener un sereno equilibrio, en orden a reparar o restaurar el patrimonio, en todos aquellos daños y perjuicios que se deriven directamente del acto negligente. En ningún caso podrá desviarse e incurrir en un supuesto de enriquecimiento injusto o beneficio sin causa, que carece de protección legal, evitando incidir en un supuesto de agravación injustificada de la obligación de reparación'.

Es más, esa minoración de rendimientos es lo congruente con las pretensiones de la actora. Como reconoce el mismo fundamento jurídico cuarto de la sentencia apelada, el fundamento implícito del éxito de la acción única de daños y perjuicios no sería otro que el mismo de una acción anulatoria del art. 1.303 del Código Civil , por error en el consentimiento de los arts. 1.300 ss. CC , y hubiera impuesto esa reducción, conforme a reiterada jurisprudencia, reducción aplicable de oficio, incluida en la mutua restitución de prestaciones. Los frutosde las cosas que fueron materia del contrato -aquí, no pudiendo devolverse tales cosas, o sea los valores, se subrogarían realmente por esa diferencia en su valor tras la venta al FGD-, de tal manera que bien puede colegirse que, exactamente igual que si se hubiera acogido idéntica pretensión de base, el real perjuicio económico padecido por la parte actora, en cuanto daño emergente de la misma -a falta de otros datos ni siquiera alegados en demanda- incluye esa reducción de los rendimientos o cupones percibidos durante años, como razona la dirección de la entidad financiera apelante.

Esa referencia al error en el consentimiento, denota precisamente la congruencia de esa reducción de todos los rendimientos, cupones o intereses percibidos por los actores mientras los títulos valores adquiridos por ambos formaban parte de su patrimonio personal, y generaban periódicamente tales rendimientos en favor de ellos, acompañando la demandada apelante como documento 2 adjunto a su contestación el extracto de tales rendimientos.

Nótese que la sentencia establece una declaración de incumplimiento contractual que liga con razón al error consensual correspondiente, para luego no anudar la consecuencia apreciable de oficio, por estar determinada legalmente, en caso de acción de anulabilidad que partiría exactamente de los mismos presupuestos fácticos, y, esencialmente, jurídicos, siquiera se omitan en demanda, de tal manera que no puede ampararse como daño y perjuicio sino esa diferencia, pero que incluya así mismo la aminoración por todos los rendimientos, cupones o intereses devengados en favor de las personas demandantes derivados de ese producto, conforme a lo previsto legalmente en dicho art. 1.303. El daño y perjuicio ajustado a derecho sería el resultado de esa ecuación planteada por el Tribunal Supremo en dicha sentencia de 2014, pues sería un saldo, donde debe computarse todo lo percibido por el producto por la actora, durante toda la vida de los productos, dado ese límite general prohibitivo del enriquecimiento injusto.

Entendemos, por otra parte, que ningún precepto legal excluye ese enriquecimiento injusto que se daría de no accederse a la minoración de rendimientos pedida por la apelante. Al contrario, la dirección de la parte actora era muy libre de optar, con los fundamentos fácticos en los que se apoya su pretensión, por ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios en lugar de otra de anulabilidad de los arts. 1300 ss. del Código Civil , pero no puede eludir la consecuencia legal del éxito de tal pretensión, que no es otro, también, que la obligación de restitución recíproca de tales rendimientos, conforme a dicho art. 1.303 CC , en cuanto el incumplimiento del deber informativo que correspondía a la demandada, en abstracto o por sí misma, no hubiera dado lugar a indemnización civil de ningún tipo, conforme a jurisprudencia del Tribunal Supremo, al tratar el tema de la nulidad absoluta o imperativa del art. 6 del Código Civil .

En ese sentido, ese posicionamiento ha sido especialmente claro y rotundo en el caso de normas administrativas, como las alegadas por la parte actora en relación con la pretendida infracción de la obligación de informar, tal y como puede apreciarse en las SSTS de 25 de septiembre de 2006 (RJ 2006/ 6577 ) y de 27 de septiembre de 2007 (RJ 2007/5448), con cita de la STS de 7 de julio de 1981 (RJ 1981/3052), y de la STS de 25 de septiembre de 2006 . Esta doctrina ha sido aplicada por el Tribunal Supremo en relación con el art. 79 de la Ley de Mercado de Valores en su sentencia de 22 de diciembre de 2009 (RJ 2010/19703), que afirma expresamente que es notorio que la regulación del artículo 79 LMV y su normativa de desarrollo tienen un carácter y alcance marcadamente administrativo, dirigida fundamentalmente a velar por la transparencia del mercado de valores, y cuya infracción será sancionable a través del procedimiento administrativo sancionador correspondiente, sin que dicha vulneración se sancione por la propia norma con la nulidad del acto que la contradiga.

Si puede otorgarse esa indemnización es porque medió el nexo causal entre la negligencia o dolo reticente de la demandada y tales daños y perjuicios, o sea, porque realmente, como refiere obiter dictala sentencia apelada, esa ausencia o déficit informativo produjo causalmente el error en el consentimiento contractual de la parte actora, y, con el mismo, la consiguiente pérdida patrimonial del capital referido, diferencia entre el capital invertido precisamente por la contratación viciada y el obtenido con la venta de las acciones. Si se produjo la adquisición de los títulos referidos referida en demanda fue precisamente porque medió tal error en el consentimiento que se omite en la cadena causal necesaria para configurar un propio nexo causal que haga indemnizable la suma de capital concedida en sentencia. El origen de la indemnización civil no es esa falta de información en abstracto, sino dicho error productor de vicio consensual, según jurisprudencia.

En esa línea, la apelante subraya desde el principio como en este caso el producto no fue contratado aisladamente, sino conjuntamente con una imposición a plazo fijo que ofrecía mayor rentabilidad si se adquiría, junto con la misma, dicho producto de participaciones preferentes, según puede verse en el documento 4 de la demanda, y esa mayor rentabilidad es omitida en el razonamiento de la sentencia apelada, que se refiere, en cambio, a un estándar jurídico indeterminado como los intereses de mercado. Como refiere la dirección apelante, la parte apelada ya obtuvo con ello una remuneración por su inversión. Por tanto, no hay razón de peso para omitir la minoración de los rendimientos obtenidos mientras tanto. Luego, superada la fase intermedia procesal, tampoco se acreditó esa similitud. Justo al contrario, es hecho notorio que los intereses ofrecidos a los depositantes tradicionales, a fecha actual, son notoriamente inferiores al interés legal del dinero al que también condena la sentencia, desde la interposición de la demanda, además del incremento en dos puntos desde su fecha.

Sea como fuere, además, sí forma parte de un acervo financiero mínimo, sin duda al alcance de los licenciados demandantes, que una mayor rentabilidad supone un mayor riesgo, existe una regla inversamente proporcional al efecto. Y es hecho notorio que estas inversiones suponían una mayor rentabilidad respecto de unos productos más seguros y tradicionales como las imposiciones a plazo fijo, motivo por el que fueron contratadas masivamente. La misma combinación de productos financieros heterogéneos aceptada por los demandantes demuestra la notoriedad de ese hecho, producto de la experiencia acumulada al respecto. Y no se alegaba nada en contra en demanda, para su posible contradicción en audiencia previa.

En cuanto a la jurisprudencia explicativa del art. 1.106 CC , alegado por la parte apelada, dicho precepto efectivamente incluye el lucro cesante en los daños y perjuicios, pero lo sujeta a un deber de probanza especialmente exigente, así al establecer que los perjuicios han de ser ciertos y probados, siendo cuestión fáctica, sin poder basarse en meras conjeturas o hipótesis, así por todas en SS de 15.7.98 , 15 de noviembre y 29 de diciembre de 2000 , y 2.3.2001 . Las bases de ese supuesto lucro cesante no resultaron acreditadas, sino al contrario en este caso, dada esa inversión inextricable en un producto combinado con mayor rentabilidad a la del mercado de entonces. Y que no cabe dudar de que no se contrató ningún producto garantizado, a diferencia del de telefonía que formaba parte de la terna propuesta en dicho documento 4.

Si el enriquecimiento injusto se produce de darse los correspondientes presupuestos: enriquecimiento de una parte, empobrecimiento de la otra, y falta de causa justificativa del enriquecimiento, con la STS de 8.11.93 , no puede aceptarse tampoco, como pretende la parte apelada, que el art. 451 CC, en combinación con el 433 del mismo texto legal , amparen su pretensión de quedarse con dichos rendimientos o cupones, en primer lugar porque aceptar esa tesis, que la actora haría suyos los frutos como poseedora de buena fe, significaría asumir una antinomia legal, la producida en contraste con dicho art. 1.303 del mismo código legal sistemático; y en segundo lugar, porque, en realidad, no podría reputarse a la parte actora poseedora de buena fe en ese sentido legal, en cuanto, con arreglo al mismo art. 433, dicha parte no ignoraba, al poner su demanda, que en su mismo título o modo de adquirir existía vicio que lo invalidaba, como supo ver la misma sentencia apelada, y confirma abundante jurisprudencia al efecto, refiriendo esa no ignorancia al simple estado de conocimiento del título adquisitivo, citando, por todas, las SSTS de 16.3.81 , 16.5.83 y 16.4.90 , por lo que, realmente, no se produjo ninguna antinomia, y procede esa detracción de tales rendimientos o frutos civiles que ha de formar parte necesaria de la ecuación del resarcimiento debido a la parte actora.

QUINTO.- Conclusión.

En definitiva, procede la estimación parcial del recurso y la confirmación íntegra de la sentencia recurrida, salvo en esa minoración por los cupones o rendimientos obtenidos por la parte apelada que debe formar parte de la ecuación en que se cifren, en su caso, los daños y perjuicios que constituyeron el objeto procesal, como corolario de lo explicado en esta resolución. Esa detracción podrá hacerse en ejecución de sentencia, pero procede confirmar la sentencia en cuanto al resto, ya que los intereses legales y procesales sólo pueden computarse respecto de la suma líquida establecida en su fallo, conforme a lo dispuesto en el art. 1.100 del Código Civil , según se explica en numerosa jurisprudencia exegética del precepto, así, por todas, en las SS. 8.6.81 , 8.6.66 y 18.2.84 .

SEXTO.- Costas.

Por tanto, estimándose sustancialmente la demanda de la parte apelada, y dado el criterio objetivo del vencimiento por el que se decanta preferentemente la ley procesal, art. 394 al que se remite el art. 397 LEC , la posibilidad de que los gastos procesales puedan ser reclamados de la parte contraria vencida tiene su fundamento en el principio de indemnidad, y su condena, con las SSTS de 4 de julio de 1997 , 27 septiembre 1999 y 21 marzo 2000 , guarda relación con la satisfacción de la tutela judicial efectiva, que exigen que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los tribunales para su reconocimiento. Así, razona el alto tribunal que ' resulta claro que la no imposición al litigante vencido es la excepción a la regla general, y ello se produce cuando existan dudas de hecho o de derecho. Excepción que debe interpretarse restrictivamente, por cuanto va a implicar que el litigante victorioso no va a poder reembolsarse los gastos que le ocasiona la defensa de su derecho por la complejidad fáctica o jurídica de la controversia'.

En conclusión, procede confirmar la condena en costas que efectúa la sentencia de primer grado en la entidad apelante Catalunya Banc, sociedad anónima.

La estimación parcial del recurso de apelación, en cambio, conlleva que no se impongan las costas de esta alzada a ninguna de los litigantes, en virtud de lo establecido en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC, S.A. contra la sentencia de 23 de enero de 2015 dictada por el magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Sabadell , debemos REVOCAR y REVOCAMOS EN PARTE dicha sentencia, de tal manera que modificamos su fallo en el único sentido de minorar la suma de principal establecida en la misma con los intereses, rendimientos o cupones cobrados por la parte demandante, y devengados por dicho producto de participaciones preferentes referido en el suplico de la demanda, CONFIRMANDO el resto de pronunciamientos de dicha sentencia, y sin imponer a ninguno de los litigantes el pago de las costas de esta alzada.

Decretamos la devolución del depósito consignado para recurrir a dicha sociedad apelante.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.