Sentencia Civil Nº 176/2016, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 316/2015 de 15 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
Sección Quinta
D. LORENZO ROSA BENEROSO, LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, EN LA
SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ.-
CERTIFICO: QUE EN EL ROLLO DE APELACIÓN Nº 316/15 SE HA DICTADO SENTENCIA DEL
TENOR LITERAL SIGUIENTE:
S E N T E N C I A NÚM. 176/2016
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE:
Carlos Ercilla Labarta
MAGISTRADOS:
Angel Sanabria Parejo
Rosa Fernández Núñez
Rollo de Apelación nº 316/15
Juzgado de Primera Instancia nº Dos
La Linea
Procedimiento Civil nº 199/14
En Cádiz, a 15 de abril de 2016.
Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de juicio divorcio, seguidos en el Juzgado
de referencia, cuyo recurso fue interpuesto por DON Hermenegildo , siendo parte recurrida DOÑA Josefina
y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº Dos de los de La Linea se dictó sentencia con fecha 29 de enero de 2015 cuya parte dispositiva dice: FALLO: 'Estimar la demanda de divorcio interpuesta por Josefina frente a Hermenegildo y en consecuencia debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio por DIVORCIO de los expresados, con todos los efectos legales, acordando como medidas definitivas las siguientes: 1).- Atribución de la guarda y custodia del hijo menor de edad, de 16 años, a la madre.

2).- Atribución del uso y disfrute del domicilio conyugal a la madre.

3).- En cuanto al régimen de visitas, el hijo podrá relacionarse libremente con su padre cuando ambos lo deseen.

4).- Contribución a las cargas familiares con la cantidad de 200 euros mensuales, en concepto de alimentos, cantidad incrementada anualmente conforme al IPC o cualquier otro índice que lo sustituya e ingresada entre los días 1 y 5 de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre, más la mitad del pago de los gastos extraordinarios.

Cada parte abonará sus propias costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por DON Hermenegildo y admitido que fue, conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia.

Y formado el Rollo se señaló el asunto para votación y fallo, quedando visto para sentencia.

Ha sido ponente la Magistrada Rosa Fernández Núñez, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la sentencia de divorcio DON Hermenegildo y lo hace para cuestionar la pensión ordinaria de alimentos a satisfacer para el hijo de su matrimonio con DOÑA Josefina , Iván , nacido el NUM000 de 1998 -que ha alcanzado durante el procedimiento su mayoría de edad- prestación que fijada en la instancia a razón de 200 euros al mes, pide que dicha cifra se reduzca y mantenga en la suma de 125 euros establecida en sede de medidas provisionales (auto de 31 de julio de 2014).

Así definido el ámbito de conocimiento de esta alzada, el examen de las actuaciones muestra la inconsistencia del recurso e inclina su desestimación.



SEGUNDO.- En efecto, ya en ocasión del señalamiento provisional, valorando conjuntamente la prueba ofrecida al efecto, percibe la juzgadora que los ingresos efectivos del progenitor obligado han de ser superiores a los que invoca y justifica documentalmente, a razón de 163,10 euros al mes como empleado a tiempo parcial en una empresa de recambios de coches, bien que se atiene prudentemente en el cálculo a los módulos barajados en la práctica de los tribunales como 'mínimo vital', cuantificando la deuda a razón de 125 euros al mes.

Y sucede que los elementos de convicción aportados en la vista principal, a saber, el interrogatorio de Don Hermenegildo valorado a tenor de lo dispuesto en el artículo 316 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y, significativamente, la testifical dispensada a su instancia por Don Teodoro , titular de la empresa 'Recambios Tomé, S.L.' de La Linea de la Concepción, que reza como empleadora del Sr. Hermenegildo en las nóminas aportadas, contratado desde noviembre de 2011, con las percepciones salariales alegadas de 163,10 euros mensuales, declaración la del testigo ponderada conforme a las reglas de la sana crítica y razones de ciencia dispensadas ( artículo 376 de dicha LEC), justifican el incremento de la pensión de alimentos decretado en la instancia.

En efecto, reproducido el soporte videográfico del acto del juicio celebrado ante el juzgado 'a quo' el 16 de septiembre de 2014, hemos podido verificar las pruebas personales de que se ha dejado constancia, compartiendo la Sala el criterio judicial en tanto desdibujan y empañan la situación de precariedad laboral y económica invocada por el progenitor, avalando justamente el canon de 200 euros mensuales para el hijo, que por otra parte y aún llegado a la mayoría de edad el 16 de enero del año en curso, permanece en la vivienda familiar y carece de medios propios, dependiendo materialmente de sus padres.

Así, Don Hermenegildo , al frente de una empresa de recambios en Estepona en cuyo desenvolvimiento, mantiene relaciones fluidas y de cooperación mutua con Don Teodoro , titular del negocio dedicado al mismo objeto en La Linea, 'Recambios Tomé, S.L.'. Ante la crisis y cierre de su negocio Don Hermenegildo se acopla en el de su amigo, que formaliza a su favor un contrato de trabajo causando alta como tal en la Seguridad Social el 23 de noviembre de 2011, con unas retribuciones salariales en nómina -así la correspondiente al mes de marzo de 2014- de 163,10 euros líquidos. Don Hermenegildo es el único empleado de 'Recambios Tomé' a cuyo servicio adscribe el vehículo de su clausurada empresa, sustituido después por otro perteneciente al padre de Don Hermenegildo , cuya póliza de seguros corre a cargo de Don Teodoro , que también hace ingresos en el teléfono de tarjeta prepago de su empleado y abona las cuotas a la Seguridad Social del mismo junto con las propias, estas en el régimen especial de trabajadores autónomos.

Todas estas particularidades proyectan ya dudas razonables sobre la naturaleza y características de la relación, ofreciendo un conjunto indiciario que desborda a todas luces la documentada correspondiente servicios laborales por tiempo de una hora a la semana como 'comercial', mediante las exiguas contraprestaciones anotadas. Si más allá de las abruptas incongruencias y contradicciones apreciadas, a lo dicho se añaden las manifestaciones polifacéticas en que se traduce la efectiva cooperación, y la verdadera dimensión temporal de la actividad que narra su principal, abarcando reparto de materiales, relaciones con clientes etc. en que invierte a veces cinco horas, dependiendo de las necesidades del negocio, la conclusión adelantada se establece sin dificultad, e impone la confirmación de la sentencia en sus propios términos como se dirá en la parte dispositiva, todo ello sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales y doctrina jurisprudencial citada y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Hermenegildo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de los de La Linea de la Concepción, en fecha 29 de enero de 2015, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS DICHO PRONUNCIAMIENTO todo ello sin efectuar especial imposición de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y con testimonio de la misma remítanse los autos al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.