Sentencia Civil Nº 176/2016, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 587/2015 de 20 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
TARRAGONA
SECCION PRIMERA
ROLLO NUM. 587/2015
GUARDA Y CUSTODIA NUM. 823/2014
EL VENDRELL NUM. CUATRO
S E N T E N C I A NUM. 176/16
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE
D. Antonio Carril Pan
MAGISTRADOS
Dª Mª Pilar Aguilar Vallino
D. Manuel Horacio García Rodríguez
Tarragona, 21 de abril 2016.
La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha
visto el recurso de apelación nº 587/2015, interpuesto contra la sentencia dictada el 16 marzo 2015, en Guarda
y Custodia nº 823/2014, tramitado por el Juzgado Primera Instancia nº 4, de El Vendrell (UPSD), a instancia de
Dña. Remedios , como demandante- apelada, y D. Isidro , como demandado-apelante, y previa deliberación
pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'La patria potestad sobre los menores comunes ( Ricardo , Azucena , Elisa y Isabel ), será ejercida por la Sra. Remedios , atribuyéndose a la misma la guarda y custodia.

No se establece régimen de visitas alguno en favor del Sr. Isidro .

Se atribuye a la Sra. Remedios y a los cuatro hijos comunes el uso del domicilio familiar, sito en la CALLE000 , número NUM000 , de Torredembarra.

Se fija una pensión de alimentos, en favor de los menores, de 170 euros mensuales por cada uno de ellos, es decir, 680 euros, cantidad que D. Isidro ingresará durante los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe Dª. Remedios , y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC.

Asimismo, los progenitores asumirán, cada uno de ellos, la mitad de los gastos extraordinarios que generen los hijos comunes.

No procede realizar especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas'.



SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en que los fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el/la Ilmo/a Sr./a Magistrado/a Ponente D. Manuel Horacio García Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de Antecedentes.

Dña. Remedios solicita la adopción de medidas personales y patrimoniales derivadas de la extinción, en marzo 2013, de la pareja estable que mantenida con D. Isidro , interesando, entre otras, una pensión de alimentos de 250.-? para cada uno de los hijos comunes, Ricardo , Azucena , Elisa y Isabel , nacidos el NUM001 -2004, el NUM002 - 2006, el NUM003 -2007, y el NUM004 -2009, todos menores de edad, así como la patria potestad exclusiva sin régimen alguno de visitas al padre que reiteradamente lo incumple.

Contestó el demandado que su situación económica es muy precaria puesto que ni trabaja ni percibe ningún tipo de ayuda o prestación económica, interesando no se fije pensión de alimentos para los hijos, y mostrando conformidad con las medidas interesadas por la madre.

Previo al ejercicio de esta acción se siguieron Medidas provisionales previas que finalizaron por Auto de 24 julio 2014, en el que se atribuyo la potestad a ambos progenitores sin régimen de visitas al padre, y una pensión de alimentos de 150.-? para cada hijo.

El Ministerio Fiscal fue parte en el proceso.

La sentencia de primer grado atribuye de forma exclusiva la patria potestad a la madre, dada la conformidad de la parte demandada, y no fija régimen de visitas a favor del padre dados nimios contactos que mantiene con sus hijos, a los que señala una pensión alimenticia de 170.-? para cada uno.

No se conforma con esta decisión el demandado que formula el presente recurso, al que se opone la actora y se adhiere en parte el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- Los motivos de oposición a la sentencia.

La apelación, que no presenta ningún defecto de fundamentación por cuanto viene a postular lo mismo que la contestación a la demanda ( art. 456 LEC ), se centra en dos aspectos: la pensión de alimentos de los hijos debe ser suspendida temporalmente dado que el recurrente carece de ingresos y la patria potestad debe ser compartida pues el padre se preocupa de sus hijos desde la distancia y de forma continuada por teléfono, mientras en Ministerio Fiscal comparte la idea de mantener la patria potestad conjunta con un régimen de visitas acorde con la residencia del demandado en Canarias y discrepa postulando la rebaja de la pensión a 150.-? por hijo.

Comenzando por la privación de la patria potestad, esta medida tiene, por un lado, un significado de censura o sanción por una determinada conducta llevada a cabo por el progenitor y, por otro, un señalado sentido de protección de los hijos por lo que solo puede adoptarse cuando se revele la existencia una conducta en las relaciones paterno-filiales gravemente perjudicial para los hijos, pues no debe olvidarse el derecho que tienen estos a crecer, educarse y desarrollarse en un ambiente familiar en compañía y bajo la patria potestad de sus padres, y el derecho que tienen los progenitores de relacionarse con sus hijos de la manera más extensa y completa posible. En suma, la privación de la patria potestad solo debe acordarse de manera excepcional, en supuestos contados y después de valorar detenidamente todos los elementos probatorios, interpretación que es acorde con la configuración de la patria potestad como derecho-deber y, fundamentalmente, como función, tal y como se recoge en el art. 9.3 de la Convención de los Derechos del Niño 1989 , art. 14 de la Carta Europea 1992, los arts. 236-2 y 6 CCCat . y 156 CC , y las sentencias de nuestros más altos Tribunales ( STC 22 diciembre 2008 y STS 6 junio 2014 y 9 noviembre 2015 ).

Por tanto, la Sala estima que no acreditándose mayor incumplimiento del progenitor paterno que su marcha a otra Comunidad Autónoma (Canarias), la mínima comunicación telefónica con sus hijos, y la desatención a su obligación alimenticia por razón de sus escasos ingresos es improcedente la privación de la patria potestad y lo único que debe conllevar es que la potestad parental sea ejercida 'ope legis' por el otro ( art. 236-10 CCCat . y 156 CC ), sin que proceda privar de ella al padre ya que no reporta ningún perjuicio para los menores.

Relacionado con lo anterior se encuentra el régimen de comunicaciones y visitas del progenitor paterno, también privado de elas en atención a la conformidad de las partes y que el Ministerio Fiscal cuestiona en su recurso. Los argumentos son idénticos a los antes explicados. Si consideramos que el progenitor tiene no sólo el derecho de visitar a sus hijos sino también el deber de hacerlo, el no uso de este derecho constituirá un incumplimiento que puede ser total o parcial, cuando se realizan unas visitas sí y otras no, o cuando se preavisa de que va realizarse y no se lleva a cabo, circunstancias que crean una especial incertidumbre tanto en el niño como en el guardador. En nuestro caso, no hay visitas por la distancia geográfica pero parece que existen comunicaciones telefónicas aunque ignoramos en qué medida.

Pues bien, mas allá de la connotación de castigo que puede tener la privación del derecho a comunicarse con sus hijos, con la eventual consecuencia negativa de alejar definitivamente al progenitor al reafirmarlo en su despreocupación, lo que se debe intentar es reactivar su interés por los hijos en beneficio de su superior interés de relacionarse con su padre y evitar el sentimiento de pérdida. Así, además de mantener el derecho a sus comunicaciones telefónicas se implementa un régimen de visitas mensual, de fin de semana de su elección, de viernes a domingo como máximo, y extensible al puente que coincida, sometiéndolo al previo aviso a la madre con una antelación razonable de 72 horas a fin de evitar encuentros imprevistos o que perturben el normal desarrollo de la vida de los todavía menores, lo que podría hacerlo desaconsejable, debiendo tener un carácter supervisado a pesar de que alguno ya está a punto de cumplir los 12 años de edad ( Ricardo ).

El segundo motivo de oposición a la sentencia es el referente a los alimentos que el demandado- apelante debe prestar a sus cuatro hijos, lo que impone el examen de su estatus económico. Un nuevo examen de la prueba practicada pone de relieve que don Isidro acredita en el año 2013 unos ingresos de 664,74.-? mensuales, hoy dice que demandada empleo lo que no está probado. Por su parte, doña Remedios , también en ese ejercicio, tiene ingresos por 475,31.-? mes. Ambos deben hacer frente por mitad al pago de la hipoteca de la vivienda que constituyo el domicilio familiar en cuantía no probada.

Con estas bases, la Sala no puede considerar una suspensión temporal del pago de la pensión en atención a la reiterada Jurisprudencia ( STS 2 marzo 2015 , 10 y 15 julio 2015 ) que la considera excepcional y solo sostenible con criterio restrictivo y temporal, de tal forma que ante la mas mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habrá de acudir a la solución que se predica como normal, aun a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante. Así, creemos más apropiada y razonable la de 75.-? mensuales por cada hijo que vendría a suponer en conjunto algo menos de la mitad de los ingresos que percibía en el año 2013.



TERCERO.- Régimen de costas.

Al estimar el recurso no se hace pronunciamiento sobre costas ( art. 398.2 LEC ).

Fallo

El Tribunal decide: 1º.- Estimar el recurso formulado por D. Isidro frente a la sentencia de 16 marzo 2015, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 4, de El Vendrell, en Guarda y Custodia nº 823/2014, que se revoca, y en su lugar se acuerda: a) El ejercicio de la patria potestad sobre los hijos comunes se mantiene en ambos progenitores, si bien la falta de presencia del paterno hará que la ejerza 'ope legis' la madre.

b) El padre tendrá derecho a comunicarse telefónicamente con sus hijos y se le reconoce un derecho de visita mensual y supervisada, debiendo preavisar a la madre con una antelación de 72 horas, que se concreta en un fin de semana de su elección, de viernes a domingo como máximo, y extensible al puente que coincida.

c) El padre contribuirá a los alimentos de sus hijos con la suma de 75.-? mensuales, actualizables mediante IPC nacional.

2º.- No hacemos pronunciamiento sobre las costas de ninguna de las instancias.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 Disposición Adicional 16ª LEC ), y se interpondrá en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.