Sentencia CIVIL Nº 176/2017, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 1140/2016 de 18 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN
SECCIÓN TERCERA
Rollo de apelación civil número 1140 de 2016
Juzgado de lo Mercantil de Castellón
Juicio Concursal Abreviado número 50 de 2012
SENTENCIA NÚM. 176 de 2017
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don JOSÉ MANUEL MARCO COS
Magistrados:
Doña ADELA BARDON MARTINEZ
Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN
En la Ciudad de Castellón, a dieciocho de mayo de dos mil diecisiete.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres.
referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la
Sentencia dictada el día ocho de junio de dos mil dieciséis por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo
Mercantil de Castellón en los autos de Juicio Concursal Abreviado seguidos en dicho Juzgado con el número
50 de 2012.
Han sido partes en el recurso, como apelantes, Villas de Calatrava, S.L., representado/a por el/a
Procurador/a D/ª. Carmen Rubio Antonio y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. José Vicente Gómez Tejedor
y Doña Olga , representada por la Procuradora Doña Mª Concepción Motilva Casado, y como apelados,
el Ministerio Fiscal; Doña Adriana , Administradora Concursal de Villas de Calatrava, S.L.; Alquiven
de Maquinaria 2000, S.L., representada por el Procurador Don Leopoldo Segarra Peñarroja; Caixabank,
representado por el Procurador Don Rafael Breva Sanchís; Don Sebastián y Doña Esther , representados
por la Procuradora Doña Mª Concepción Motilva Casado.
Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ADELA BARDON MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO. El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: '1. Declarar CULPABLE el concurso de VILLAS DE CALATRAVA, S.L., por concurrir la causa del ordinal 1º del apartado 2 del artículo 164, así como la presunción 1ª del art#ciulo 165 (en relación éste con el apartado 1 del artículo 164), todos ellos de la Ley Concursal .

. Declarar persona afectada por la calificación a Doña Olga (NIF NUM000 ).

. Imponer a Doña Olga a la pérdida de cualquier derecho que tuviera ocmo acreedora concursal o de la masa.

5. Condenar a Doña Olga , en concepto de responsabilidad concursal, al pago del 50% de los créditos no satisfechos tras la liquidación.

No se efectúa especial imposición de costas a ninguna de las partes.'.



SEGUNDO. Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Villas de Calatrava, S.L., se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia por la que se declare la calificación como fortuito del concurso de la entidad Villas de Calatrava, S.L. Asímismo, por la representación procesal de Doña Olga , se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia por la que: Se declare la exclusión de toda responsabilidad, como persona afectada por la declaraicón del concurso como culpable de la entidad Villas de Calatrava, S.L., de Doña Olga , apreciándose la no concurrencia de las circunstancias presuntivas esgrimidas para dicha consideración, sin perjuicio de la calificación como fortuito del concurso. Subsidiariamente, en atención alas circunstancias concurrentes en el concurso, se acuerde la minoración de la responsabilidad concursal o por déficit en la persona de Doña Olga como afectada.

Se dio traslado a las partes contrarias, presentándose por el Ministerio Fiscal y por Doña Adriana , Administradora Concursal de Villas de Calatrava, S.L., sendos escritos oponiéndose al recurso, solicitando en ambos que se dicte sentencia confirmando la dictada en primera instancia.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 12 de enero de 2017 se formó el presente Rollo y se designó Magistrada Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 11 de abril de 2017 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 15 de mayo de 2017, llevándose a efecto lo acordado.



TERCERO. En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la resolución recurrida y se resuelve el recurso conforme a los siguientes:
PRIMERO. En la sección de calificación correspondiente al concurso de la entidad Villas de Calatrava SL la administración concursal y el Ministerio Fiscal han solicitado la declaración del concurso como culpable, señalando además la primera como persona afectada por la calificación a Dª Olga en su condición de administradora de la entidad en los dos años anteriores a la declaración del concurso, lo que tuvo lugar mediante Auto de 16 de abril de 2012.

Tras haber dado audiencia a la entidad concursada y haber emplazado a la persona que podría resultar afectada por la calificación y una vez que la representación de ambas presentó escrito oponiéndose a esa calificación, se acordó la celebración de vista con el resultado que obra en el procedimiento, siendo la única prueba practicada la documental aportada.

A continuación se ha dictado Sentencia por el Juez de lo Mercantil de Castellón en la que se ha declarado culpable el concurso de Villas de Calatrava SL, por concurrir la causa del ordinal 1º del apartado 2 del artículo 164, así como la presunción 1ª del artículo 165, en relación éste con el apartado 1 del artículo 164, todos ellos de la Ley Concursal .

Aprecia para ello la existencia de irregularidades contables relevantes, por falta de información en la memoria de las cuentas anuales de los saldos deudores con sus sociedades vinculadas, y por falta de provisión de créditos por importe de 689.782,32 €. Tiene en cuenta además que nos encontramos ante un concurso necesario, en cuya solicitud se afirmaba el impago de cantidades a otras empresas y se reflejaba con base a un informe de crédito un riesgo máximo del 25,8% de posibilidad estimada de impago, así como la existencia de 15 operaciones impagadas en el Registro de Aceptaciones Impagadas, a lo que se allanó la concursada.

Se acordó además en dicha resolución declarar persona afectada por la calificación a Dª Olga , a quien impone la inhabilitación para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier otra persona por tiempo de dos años, condenando a la misma a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedora concursal o de la masa y al pago en concepto de responsabilidad concursal del 50% de los créditos no satisfechos tras la liquidación, sin realizar expresa imposición de costas de la instancia ante la existencia de dudas jurídicas en los aspectos que señala y de acuerdo a las resoluciones que menciona.

Frente a esta resolución interponen sendos recursos de apelación la representación de la concursada Villas de Calatrava SL y la de Dª Olga , realizando en ambos alegaciones similares en primer lugar en cuanto a la imagen fiel de la contabilidad respecto a los créditos de la concursada por la inexistencia de falta de información entre las sociedades vinculadas, para lo que niega que nos encontremos ante una irregularidad contable relevante en los términos definidos por la norma técnica de auditoría.

En segundo lugar oponen la inexistencia de retraso en la solicitud de concurso en el marco del artículo 1651 de la Ley Concursal , sin que aporten datos que permitan estimar acreditado que antes de los dos meses anteriores a la declaración de concurso existiera ya una situación de insolvencia, y añaden que aunque se estimara esto justificado nos encontraríamos ante una presunción iuris tantum de la existencia de dolo o culpa graves, pero la calificación de culpable del concurso requeriría además que se justifique que tal circunstancia ha generado o agravado el estado de insolvencia.

En el recurso presentado por Dª Olga se ha opuesto un tercer motivo que afecta su responsabilidad por déficit concursal, lo que considera carente de motivación para solicitar con carácter subsidiario su moderación, si bien este último recurso ha sido declarado desierto por el Decreto de fecha 18 de enero de 2017 dictado por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón.



SEGUNDO. Son por tanto dos los motivos que debemos resolver que se plantean en el recurso de apelación que interpone la concursada Villas de Calatrava SL, afectando el primero de estos motivos a la imagen fiel de la contabilidad en cuanto a los créditos de la concursada, por la inexistencia de falta de información entre sociedades vinculadas.

En el informe provisional de la administración concursal se indica que la concursada forma parte del grupo de empresas con su sociedad matriz, que es la mercantil José Vicente Carratalá SL, siendo administradora única de ambas sociedades Dª Olga , y también que son sociedades vinculadas a la concursada las mercantiles Residencial Graumar SL, Edificio Aitana SL en liquidación y Edificio Provenza SL, siendo también Dª Olga administradora única de Residencial Graumar SL y de Edificio Provenza SL, cuyo socio único es su padre D. Sebastián , quien es igualmente el liquidador de la mercantil Edificio Aitana SL en liquidación, compartiendo todas ellas el mismo domicilio social y el mismo objeto social, que es la promoción y construcción inmobiliaria.

Y se destacan en el informe de calificación de la administración concursal dos hechos básicos que han servido de fundamento de la resolución dictada, en primer lugar la falta de información en la memoria de las cuentas anuales de la concursada, correspondientes a los ejercicios 2009, 2010 y 2011, de los saldos deudores que mantiene con las sociedades vinculadas José Vicente Carratalá SL, Residencial Graumar SL, Edificio Aitana SL en liquidación, saldos que se detallan en la resolución recurrida y que en cuanto al último de estos ejercicios son de 602.506,33 €, de 110.729,69 € y de 31.500 € respectivamente, si bien en relación a la primera de estas sociedades se indica también un saldo acreedor a favor de la concursada de 54.593,70 €.

Por el contrario, lo único que consta en la memoria de las cuentas de la concursada correspondientes a esos ejercicios es la nota 12 de la del 2010, en la que se limita a incluir únicamente como sociedad vinculada la mercantil José Vicente Carratalá SL y a reseñar el importe de las transacciones del ejercicio sin incluir los detalles de la operación, los saldos pendientes ni sus condiciones, de lo que resulta justificada la falta de información imputada en la instancia.

Y en segundo lugar se indica en dicho informe que hay una falta de provisión del crédito por importe de 689.782,32 €, en cuanto a los saldos deudores de empresas vinculadas a la concursada.

Se trata de hechos que no se han negado en la primera instancia por la representación de la mercantil concursada, donde al efectuar alegaciones nada opuso a esta cuestiones, y tampoco ahora en la alzada se discuten pero sí se cuestiona que en ningún caso se trata de irregularidades contables relevantes, lo que no compartimos.

Resulta de aplicación al caso el contenido del artículo 16421º de la Ley Concursal , como señala el Juez Mercantil en su redacción dada por Ley 38/2011, de 10 de octubre, en el que se establece que 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: 1.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara'.

Debemos entender por tanto por irregularidad contable relevante la privación de la información para la comprensión de la situación financiera y patrimonial del deudor, al reflejar datos que alteran o modifican de forma significativa el conocimiento que pueda tenerse de la verdadera situación patrimonial y financiera de la sociedad.

La Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 343 de 5 de junio de 2015 se refiere a esta cuestión señalando que 'Conforme a la interpretación literal y teleológica del precepto, se requiere que las irregularidades sean relevantes para el conocimiento de la situación patrimonial o financiera del deudor concursal.

El mero hecho de que exista error o falsedad en determinados apuntes en la contabilidad no significa, por si solo, que sea relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera.

Como ha señalado la STS núm. 994/2011, de 16 de enero de 2012 : por la razón de la trascendencia que se atribuye a la función informativa de las declaraciones de conocimiento en qué consisten las cuentas anuales, la distinción entre error e irregularidad en que, por razón de la intencionalidad, se basa el primero de los motivos del recurso de casación, carece de significación para la comisión del comportamiento que se describe en la norma del ordinal primero del apartado 1 del art. 164 de la Ley 22/2003 de 9 de julio , dado la declaración de conocimiento en qué consisten las cuentas anuales, la distinción entre error e irregularidad en que, por razón de la intencionalidad, se basa el primero de los motivos del recurso de casación, carece de significación para la comisión del comportamiento que se describe en la norma del ordinal primero del apartado 2 del artículo 164 de la Ley 22/2.003, de 9 de julio , dado que la realización del tipo que en ella se describe no exige que el sujeto agente tenga conciencia del alcance y significación jurídica de su acción u omisión ni que el resultado del comportamiento sea querido por él. Lo que no significa que las consecuencias de la calificación deban ser necesariamente ajenas al reproche que merecen las manifestaciones culposas o dolosas de la irregularidad'.

En el caso que nos ocupa estimamos concurrente el reproche que se hace, teniendo en cuenta en primer lugar y en cuanto a esa falta de información que, según indica la administración concursal de acuerdo a los datos reflejados en su informe provisional y en las cuentas anuales, el importe total de los saldos deudores en relación a las empresas vinculadas y respecto del total activo a fecha 31 de diciembre de 2010, sin considerar existencias, representa el 67,75% del mismo, por lo que se altera con ello de forma significativa la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la sociedad.

Y en cuanto a la falta de provisión de los créditos también es una irregularidad contable relevante, ya que según señala la administración concursal sin que se haya cuestionado por quien es ahora apelante, de haberse provisionado ese saldo los fondos propios serían negativos desde el ejercicio 2008, de forma que en el 2010, que se corresponde con el de las últimas cuentas depositadas, hubieran pasado de ser positivos por un importe de 49.237,60 € a ser negativos en la cantidad de 640.544,72 €.

Es irrelevante en este sentido y a partir de llegar a esa conclusión que no existan inexactitudes o falsedades en los documentos aportados al concurso, que no haya habido operaciones de alzamiento de bienes y enajenaciones fraudulentas, que no se haya apreciado simulación patrimonial, incumplimiento de los deberes legales relacionados con las cuentas anuales y que el nivel de colaboración tanto con el Juzgado como con la administración concursal haya sido correcto, y ninguna contradicción puede apreciarse en este punto al tratarse de cuestiones diferentes que no tienen que concurrir para poder apreciar la existencia de esas irregularidades contables relevantes, no pudiendo otorgar el significado que se pretende a la falta de intencionalidad en los términos que se exponen en la Sentencia antes mencionada.

Como ya se ha dicho, nada se ha opuesto por la representación de la concursada en cuanto a estas cuestiones en el momento en que se han efectuado alegaciones al informe de calificación de la administración concursal, por lo que debemos tachar de extemporáneas las que ahora se hacen en el recurso, habiéndose aportado además datos bastantes en cuanto a estas sociedades vinculadas, no siendo por tanto este el momento en que puede discutirse si se trata de créditos incobrables, lo que por otra parte se encuentra suficientemente argumentado en el informe de calificación de la administración concursal.

Así, en cuanto al saldo deudor por importe de 110.729,69 € que mantiene la concursada con Residencial Graumar SL se justifica que el crédito es incobrable porque, según las últimas cuentas anuales depositadas en el Registro Mercantil correspondientes al ejercicio 2009, esta sociedad está inactiva, su activo asciende a 2.463 € y sus fondos propios son negativos en 199.454 €.

En relación al saldo deudor por importe de 31.500 € de la mercantil Edificio Aitana SL en liquidación, se expone que el crédito es incobrable porque esta sociedad también está inactiva, porque desde el 28 de noviembre de 2006 se inscribió la disolución de la sociedad en el Registro Mercantil de Castellón y porque según las últimas cuentas anuales del ejercicio 2009, su activo asciende a 5.657,20 € y tiene fondos propios negativos.

Y lo mismo sucede con el saldo deudor neto a 16 de abril de 2012 por importe de 547.552,63 € que la concursada mantiene con la mercantil José Vicente Carratalá SL, respecto del que se destaca para calificarlo de incobrable la diversa documentación aportada por la concursada, que incluye cuentas anuales y procedimientos de ejecución hipotecaria de los inmuebles, de la que resulta que esta sociedad no dispone de recursos para devolver el crédito.

De esta forma se alega ahora, fuera del momento para hacerlo, que no se ha justificado en ninguno de los tres supuestos que los créditos sean incobrables cuando se han expuesto motivos bastantes para llegar a esa conclusión, que además ni siquiera se cuestionan, limitándose la parte a negar ese hecho, y sin que podamos entender que se haya desvirtuado que debió de haberse procedido a provisionar estos créditos, sin que puedan valorarse como argumentos bastantes en ese sentido la situación de crisis generalizada o la situación de paralización del mercado inmobiliario.

Procede por tanto rechazar el primero de los motivos del recurso al apreciar a estos efectos que ha sido correcto la calificación del concurso como culpable por concurrir la causa establecida en el artículo 16421º de la Ley Concursal .

Y lo mismo sucede con la apreciación de que también es merecedor de esa calificación de culpable aplicando la presunción del artículo 1651, en relación con el apartado 1º del artículo 164 de la ley Concursal , que es lo que se cuestiona en el segundo de los motivos del recurso, donde se argumenta que ha sido inexistente el retraso en la solicitud del concurso, que en todo caso sólo se ha producido desde el punto de vista contable, considerando que debe valorarse la falta de datos que permitan estimar acreditado que antes de los dos meses anteriores a la declaración del concurso existiera ya una situación de insolvencia, para lo que se remite al estado de cuentas anuales, a las formulas consensuadas con la entidad bancaria La Caixa, para indicar que se requiere para esa calificación que además del retraso en la solicitud del concurso que esto haya generado o haya agravado el estado de insolvencia, lo que de nuevo rechazamos.

El citado artículo 1651 de la Ley Concursal establece que 'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: 1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso'.

También procede recordar que de acuerdo con lo establecido en el artículo 5 de esa norma 'El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia'.

Finalmente cabe hacer mención a que el artículo 2 también de la Ley Concursal dispone como presupuesto objetivo de la declaración de concurso la insolvencia del deudor, estableciendo en su apartado 2º que 'Se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles.' Ya hemos expuesto con anterioridad que en el informe de la administración concursal se concluye que de haberse provisionado el saldo de los créditos que hemos mencionado los fondos propios hubieran pasado de ser positivos a negativos desde el ejercicio 2008 y en la cantidad de 124.789,81 € en ese ejercicio, habiéndose mantenido esos fondos propios negativos durante los siguientes ejercicios que son el 2009, con un resultado en ese supuesto de 139.665,90 €, en el ejercicio 2010 con un resultado también negativo de 640.544,72 € y en el ejercicio 2011 con fondos propios negativos cifrados en 548.431,05 €, por lo que ya por este primer motivo debería de haberse instado con anterioridad al año 2012 y desde el 2008 el concurso de acreedores ante la situación evidente de insolvencia de la sociedad, lo que no se hizo habiéndose instado el procedimiento concursal por uno de sus acreedores.

Procede igualmente destacar el contenido del informe que se acompaña a la solicitud de concurso de riesgo de crédito en el que se establece que se encuentra en una situación de riesgo máximo de un 25,8%, con un comportamiento de pagos irregular, con un descenso de solvencia, tasa negativas en el Valor añadido bruto del sector, disminución de la demanda ante la reducción de la inversión pública y de los proyectos financiados en el sector, con posible dificultad en el acceso a la financiación y con 15 impagos registrados en ese momento a fecha 24 de enero de 2012 por un importe de 41.862,79 €, suponiendo las deudas asumidas por la empresa en función de las expectativas de rentabilidad y coste financiado más del doble de los recursos propios, con una cifra de venta por debajo de la media del sector, de lo que resulta que la situación patrimonial de la concursada, cuando se solicitó el concurso, impedía a la misma hacer frente a sus obligaciones corrientes dado el coste de las deudas, por lo que con bastante anterioridad a ese año 2012 debió de haber instado la declaración de concurso.

Cabe señalar por último que se insiste en el recurso en la necesidad de que además se justifique que ese retraso en la solicitud de concurso ha generado o agravado el estado de insolvencia, sin tener en cuenta ni desvirtuar por tanto lo que se expone en la resolución recurrida, donde se cita el contenido de la Sentencia de la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona núm. 250, de fecha 28 de octubre de 2015 , en cuanto en la misma se reitera con mención de la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2014 , que no es necesario, para que opere la presunción que establece el artículo 165, que se acredite que las conductas que contempla, en este caso el retraso en la solicitud de concurso, hayan generado o agravado la insolvencia, por cuanto las conductas que el precepto describe, en su mayor parte, no inciden causalmente en la generación o agravación de la insolvencia, de forma que se concluye que 'acreditada alguna de las conductas que describe el art. 165, opera la presunción iuris tantum de que con ellas el deudor ha contribuido con dolo o culpa grave a la generación o agravación de la insolvencia'.

Procede por todo ello y en definitiva desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la resolución recurrida.



TERCERO. En cuanto a las costas de la alzada la desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 3981 y 3941 ambos de la L.E.C .

Por otro lado, respecto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, pierde el recurrente la misma, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Villas de Calatrava, S.L. y de Doña Olga , contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil de Castellón en fecha ocho de junio de dos mil dieciséis, en autos de Juicio Concursal Abreviado seguidos con el número 50 de 2012, CONFIRMAMOS la resolución recurrida con imposición a cada parte apelante de las costas causadas por su recurso.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir al desestimar el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.