Sentencia CIVIL Nº 176/2017, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 140/2017 de 07 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCION CUARTA
ROLLO Nº 140/17
JUZGADO .- GRANADA Nº 12
AUTOS.- ORDINARIO 307/15
PONENTE SR. D. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ
SENTENCIA NÚM.___ 176_ ____
ILTMOS. SEÑORES:
PRESIDENTE
D. ANTONIO GALLO ERENA
MAGISTRADOS
D. MOISÉS LAZUEN ALCON
D. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ
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En la ciudad de Granada a siete de julio de dos mil diecisiete. La Sección Cuarta de esta Iltma.
Audiencia Provincial, ha visto, en grado de apelación los precedentes autos de juicio ordinario 307/15, seguidos
ante el Juzgado de Primera Instancia Número 12 de Granada, en virtud de demanda de CONSTRUMER
Y DESARROLLO S.L. , representado en esta instancia por el Procurador/a Sr/a Valenzuela Pérez, y
defendido por el Letrado/a Sr/a Luna Rodrigo, contra PROMOCIONES HERMANOS CABALLERO 2.011 S.L.,
representado por el Procurador/a Sr/a Peralta Ruiz , y defendido por el Letrado/a Sr/a. Salas Aviles.
Aceptando como relación los 'Antecedentes de Hecho' de la sentencia apelada, y

Antecedentes

PRIMERO .- La referida sentencia, fechada en 7 de marzo de 2016 , contiene el siguiente fallo: 'Que debo estimar y estimo la demanda formulada por la procuradora Sra. MARIA ÁFRICA VALENZUELA PÉREZ, en nombre y representación de CONSTRUMER Y DESARROLLO S.L. contra PROMOCIONES HERMANOS CABALLERO 2011 SL debiendo condenar y condenando a la demandada a que abone al actor la cantidad de 42.877,17 euros, mas intereses legales con expresa condena en costas a la parte demandada.

Que debo desestimar y desestimo la demanda reconvencional formulada por PROMOCIONES HERMANOS CABALLERO 2011 S.L. debiendo absolver y absolviendo a la demandada de la los hechos objeto de reconvención con expresa condena en costas al actor en reconvención.'

SEGUNDO .- Sustanciado y seguido el presente recurso, por sus tramites ante esta Iltma. Audiencia Provincial, en virtud de apelación interpuesta por la parte demandada, por escrito y ante el Órgano que dictó la sentencia; de dicho recurso se dio traslado a demás partes, para su oposición o impugnación; tras ello se elevaron las actuaciones a este Tribunal, señalándose día para su Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO .- Han sido observadas las prescripciones legales de trámite.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ.

Fundamentos

PRIMERO .- La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgado o Tribunal, y que debe ser respetado su resultado en tanto no se demuestre que el Juzgador incurrió en error de hecho, o que su valoración resulte ilógica, opuesta a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, como tiene dicho esta Sala en las sentencias - entre otras- de 12 de noviembre de 2002 y 31 de marzo de 2003 , siguiendo el criterio del Tribunal Supremo expuesto en las sentencias de 14 de mayo de 1981 , 23 de septiembre de 1996 , 29 julio de 1998 , 24 de julio de 2001 y 20 de noviembre de 2002 .

No obstante el órgano judicial de apelación tiene competencias revisorias plenas sobre lo que es sometido a debate, pues sus facultades se encuentran limitadas por los principios de la 'reformatio in peius' y el 'tantum devolutum'. Así lo expresa gráficamente la jurisprudencia constitucional: 'en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum). ( ATC 315/1994 , STC 3/1996 y 9/1998 , 212/2000 , 120/2002 y 250/2004 ).'

SEGUNDO.- Vuelven a reproducirse en esta alzada las mismas cuestiones que se formularon en la demanda y reconvención. La primera de ellas órbita sobre la suscripción del contrato de ejecución de obras de cimentación y estructura de una nave en el polígono de Alfacar de fecha 25 de septiembre de 2013, del cual constan en las actuaciones dos documentos de contenido idéntico, uno de ellos suscrito por el representante de Construmer y Desarrollo S.L., D. Braulio , y otro firmado por D. Franco , según se dice, por orden y representación de aquella. La transcendencia de dar virtualidad a uno u otro radica en la consideración que haya de darse al Sr. Franco como mandatario aparente o factor notorio a fin de compromoter a la entidad actora, en las decisiones e instrucciones dadas por aquel durante el desarrollo y ejecución de la obra.

Al factor mercantil notorio se ha referido la sent. de esta Sala de 20-11-2009, con cita de la STS de 27-3-2007 , al señalar que...' El factor es aquella persona que está habilitada para realizar en nombre y por cuenta del empresario el giro y tráfico propio ( artículo 281 del código de Comercio ). Es por esta razón que el artículo 285 del Código de Comercio establece que el responsable de los contratos que el factor realice con terceros es el empresario, siempre que se refieren al giro o trafico de su empresa ( sentencias de 22 de Junio 1989 , 14 mayo 1991 , 13 mayo 1992 , 18 Noviembre 1996 , 31 marzo 1998 , 10 julio 2003 y 2 abril 2004 entre otras).

La sentencia de 2 abril 2004 , citando la de 30 de septiembre de 1960 , dijo que entre los principios sobre los que descansa esta figura se encuentran'(...).

c) Actuación dentro de los poderes conferidos, expresando en todos los documentos que suscriba que obra con poder y en nombre de sus mandantes ( contemplatio domini).

d) Vincular a éstos con terceros contratantes cuando obra dentro de los límites de las facultades recibidas.

e) Por excepción, y con el fin de proteger a los terceros de buena fe, el factor obliga también al comerciante cuando notoriamente pertenezca a una empresa o sociedad conocidas y los contratos inciden o recaen sobre el giro, tráfico o actividad propias del establecimiento (...)'.

De igual modo la STS de 20-4-2011 que señala: '64. La tutela de la confianza en la apariencia, especialmente necesaria en el ámbito de la contratación mercantil, es determinante de que en determinadas circunstancias el sistema proteja a los terceros de buena fe que contrataron confiados y atribuya al aparentemente representado las consecuencias del actuar del aparente representante, a cuyo efecto el artículo 286 del Código de Comercio de 1885, siguiendo la estela de los artículos 178 y 182 del Código Sainz de Andino , disponga que 'Los constratos celebrados por el factor de un establecimiento o empresa fabril o comercial, cuando notoriamente pertenezca a una empresa o sociedad conocidas, se entenderán hechos por cuenta del propietario de dicha empresa o sociedad, aun cuando el factor no lo haya expresado al tiempo de celebrarlos, o se alegue abuso de confianza, transgresión de facultades o apropiación por el factor de los efectos objeto del contrato, siempre que estos contratos recaigan sobre objetos comprendidos en el giro y tráfico del establecimiento, o si, aun siendo de otra naturaleza, resultare que el factor obró con orden de su comitente, o que éste aprobó su gestión en términos expresos o por hechos positivos', por lo que para que la regla expuesta despliegue su eficacia es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) Que el contrato sea celebrado por un 'factor' o mandatario permanente y general subordinado del empresario.

2) Que concurra apariencia o notoriedad de que actúa desde dentro de una determinada empresa o sociedad.

3) Alternativamente: a) Que el contrato recaiga sobre objetos comprendidos en el giro o tráfico del establecimiento; o b) Haya obrado con orden de su comitente; o c) El comitente haya aprobado la gestión del factor en términos expresos o por hechos positivos.

65. A los anteriores requisitos añade la doctrina: 1) Que el tercero actúe de buena fe en creencia racional de estar contratando con un verdadero apoderado.

2) Que el tráfico sea oneroso.' Dicho lo anterior, de las pruebas practicadas no hemos de considerar a D. Franco como factor notorio o apoderado de la subcontratista. Desde luego, no puede deducirse sin más del contrato aportado firmado por éste 'p.o', habida cuenta de la extrañeza y no aclaración del motivo por el que dicho documento fue suscrito por D. Franco , cuando se aporta otra idéntico firmado por el legal representante de aquella y con el mismo sello de la empresa, el cual en esa fecha se desplazó a Granada para concertar la operación y era quien disponía de la estampilla de Construmer. Si firmó uno, también debió firmar el otro, no dejándolo en blanco para que lo hiciese el supuesto apoderado. Además, de haber intervenido en este concepto se hubiera hecho constar así en el contrato, que lo hacía en representación de la citada entidad (contemplativo domini).

De las demás pruebas practicadas no podemos deducir su carácter de factor notorio: no tenía poder ni documento alguno que le otorgara la representación. No se encontraba habilitado para realizar actuaciones propias del tráfico mercantil de la empresa. No existía relación de permanencia o estabilidad con la actora, era la primera vez que había sido contratado por ésta como albañil, aunque en su declaración quisiera calificarse como 'comercial'. La relación con la misma no tenía notoriedad alguna, pues no había suscrito antes ni después documento alguno propio del giro o tráfico. Su relación laboral apenas duró cuatro meses. Además no se hallaba en la obra durante su ejecución, pues se encontraba en Argelia en otra construcción y las conversaciones e instrucciones que pudo impartir el arquitecto técnico, D. Salvador , se inscribían en la relación de confianza y profesional que venía manteniendo con el mismo desde hacía muchos años. Desde luego, no consta acreditado que Construmer o su represente legal aprobaran ni la suscripción del contrato ni las supuestas decisiones tomadas durante la obra, que comprometieran a está mas allá de los términos del contrato concertado el 25-9-2013.



TERCERO.- Las partes han mostrado su conformidad con la valoración total de la obra en la suma de 264.066'23 €, así como en la cantidad abonada por la demandada, Promociones Hermanos Caballero 2.011 S.L., que asciende a la suma de 231.189'04 €, en la que están comprendidos los 10.000 dados como anticipo el día 9-10-2013. Deducida de la anterior, restan por pagar 32.877'19 €.

Ahora bien, se pretende en la demanda reconvencional compensar esta suma con otros gastos abonados por la reconviniente de la que ha de hacerse cargo la actora. A la vista de lo expuesto con anterioridad, hemos de remitirnos a los términos del contrato para determinar si toda o alguna de las partidas reclamadas resulta procedente. La estipulación 2ª señala que la subcontrata se obliga a ejecutar las obras de cimentación y estructura, lo que incluye 'mano de obra, suministro de materiales necesarios y cuantos elementos, maquinaria y utensilios auxiliares o herramientas sean necesarios'. Lo que se reitera en la estipulación 11,2, en cuanto a las obligaciones del subcontratista, entre otras, 'suministrar, contratar, transportar y montar los elementos necesarios para la realización de la obra'. También, en la estipulación 4ª se indica que 'el montaje de la grúa y su correspondiente proyecto correrá por cuanta de la constructora proporcionalmente en la parte que le corresponda según la obra ejecutada'.

En este caso han de entenderse comprendidos los gastos reclamados en concepto de luz y agua para la obra, por importe de 1.092'32 € y 362'53 € respectivamente, pues obedecen a la parte proporcional del tiempo durante el que se ejecutó la obra y que fueron suministrados, según los recibos, en el polígono de Alfacar donde se realizaba la nave. De igual modo ha de incluirse la cantidad de 8.450 € por montaje, reparación y alquiler de grúa, pues de la prueba testifical del arquitecto técnico jefe de obra y de las facturas aportadas consta que Construmer no disponía de grúa en la obra y hubo de ser alquilada. El hecho de que estas partidas no se comprendieran en la certificación final de la obra no indica que no fueran debidas, pues en esta solo se computaban las partidas ejecutadas, además de que su liquidación fue posterior. La totalidad de estos gastos importan 9.904'85 € que han de ser compensados con la cantidad adeudada.

Por el contrario, no procede la reclamación en concepto de gastos de caseta y de contratación de vigilante de la obra, que no pueden entenderse comprendidos en los términos del contrato ni asumidos posteriormente por Construmer. De igual modo, ha de ser rechazadas las partidas de material adquirido y trabajos realizados por cuenta de la actora, concretamente por relleno, extendido y compactado de tierras en muros y arreglo de farolas, sobre los que nada se acredita, no pudiendo hacerlo con el doc. nº 4 de la oposición al monitorio elaborado unilateralmente por la demandada, además de desconocer si dichos gastos correspondían a lo comprometido por la subcontratista. Por último, en cuanto a los gastos por defectos de obra, al producirse filtraciones de agua, también ignoramos su origen o causa, si eran imputables a la actora, si fueron reparados, no aportándose informe facultativo al efecto. Tampoco consta requerimiento alguno para su reparación, como exige la estipulación 10,2 del contrato.



CUARTO.- Con arreglo al Art. 394,2 de la LEC no se imponen las costas tanto de la demanda como de la reconvención.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación,

Fallo

Esta Sala ha decidido revocar la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de esta ciudad y, estimando parcialmente la demanda y +la reconvención, condenamos a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 22.972'34 €, más los intereses legales del Art. 576 de la LEC , todo ello sin hacer imposición de las costas de ambas instancias y dando al depósito para recurrir el destino que legalmente corresponda.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación, por interés casacional, y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, que deberá interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente a su notificación.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ, Ponente que ha sido de la misma, doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal)'.