Sentencia CIVIL Nº 176/2017, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 492/2016 de 06 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 492/2016

Procedimiento ordinario núm. 405/2015

Juzgado Primera Instancia 1 Lleida (ant.CI-7)

SENTENCIA nº 176/2016

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYA I FOIX

MAGISTRADOS

D. ALBERT MONTELL GARCIA

Dª. MARIA CARMEN BERNAT ALVAREZ

En Lleida, a seis de abril de dos mil diecisiete

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 405/2015, del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Lleida (ant.CI-7), rollo de Sala número 492/2016, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 29 de marzo de 2016 . Es apelante BANCO SANTANDER, S.A., representado por la procuradora MARIA FERRE TORNOS y defendido por el letrado JOSÉ MARÍA VALLBONA ZUBIZARRETA. Es apelada ANEU INVERSORS, S.L., representada por la procuradora MARIA JOSE ALTISENT CAMARASA y defendida por el letrado MARC TORRES BACARDI. Es ponente de esta sentencia la Magistrada Doña MARIA CARMEN BERNAT ALVAREZ.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 29 de marzo de 2016 , es la siguiente: 'FALLO

Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Mª. JOSÉ ALTISENT CAMARASA en nombre y representación de ANEU INVERSORS S.L, contra BANCO SANTANDER S.A, y en consecuencia, hago los siguientes pronunciamientos:

a) Que debo declarar y declaro el incumplimiento por la entidad demandada, BANCO POPULAR S.A, de sus obligaciones de información en el contrato de permuta financiera (SWAP), celebrado con la actora en fecha 10-11-2008.

b) Que debo condenar y condeno a BANCO POPULAR S.A a que, en concepto de daños y perjuicios, indemnice a la mercantil actora en la cantidad de 106.629,66 euros, más los intereses legales desde la interposición de esta demanda.

c) Hago expresa desestimación del resto de pedimentos que no se encuentren entre los pronunciamientos expuestos.

Todo ello con expresa imposición a BANCO POPULAR S.A de las costas causadas por este procedimiento. [...]'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, BANCO SANTANDER, S.A. interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrado/a ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 6 de abril de 2017 para la votación y decisión.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia estima la acción de responsabilidad por incumplimiento contractual e indemnización de daños y perjuicios ejercitada en la demanda al considerar acreditado que la demandada incumplió su obligación de suministrar una información adecuada sobre el tipo de producto y el riesgo inherente al mismo, ocasionando con ello daños y perjuicios a la demandante en la suma de 106.629,66 euros.

Contra esta resolución interpone recurso la entidad bancaria demandada, Banco Santander, SA, alegando en primer término que en el presente caso no procede aplicar la resolución del contrato como causa de ineficacia, sino la acción de anulabilidad. Insiste en que debe prosperar la caducidad de la acción invocada en su escrito de contestación a la demanda. Añade igualmente que en cuanto a la información facilitada a la actora sobre el producto contratado existe un error en la valoración de la prueba por parte del juzgador, que sólo se basa en el interrogatorio de parte y la testifical practicada, obviando que estamos ante una compañía mercantil que debió asesorarse y que además ha tardado 7años en interponer la demanda. Por último insiste en la inexistencia de error como vicio del consentimiento, especialmente por inexcusabilidad del mismo.

SEGUNDO.-Analizando cada uno de los motivos del recurso, la apelante alega en primer lugar que en el presente casono procede aplicar la resolución del contrato como causa de ineficacia, sino la acción de anulabilidad. Refiere que en las presentes actuaciones se denuncia un vicio del consentimiento en la formación del contrato y no en el desarrollo del mismo y es por ello que no cabe utilizar, como hace la sentencia erróneamente, los criterios de resolución de contrato (con el plazo genérico de 15 años de prescripción), sino que lo único que procede es la utilización de la acción de anulabidad por vicio del consentimiento, sometida no a un plazo de prescripción sino de caducidad. Añade que no porque erróneamente la actora escoja la acción de resolución de contrato, el juzgador está obligado a dar carta de naturaleza a dicha errónea acción utilizada.

El recurso no puede prosperar en este extremo por cuanto no hay más que analizar detenidamente el escrito de demanda para constatar que la acción ejercitada por la actora en su escrito de pedir no es la acción de resolución contractual del Art.1124 del CC , ni tampoco la acción de nulidad por vicio en el consentimiento del Art. 1300 del CC , sino la acción de indemnización de daños y perjuicios derivada del incumplimiento contractual del Art 1101 de dicho cuerpo legal .

Por consiguiente ningún sentido tiene que analicemos la improcedencia en el presente caso de una acción, como es la de resolución del Art. 1124 CC , que no ha sido ejercitada la demanda.

Añadir además que como esta Sala tiene dicho en múltiples resoluciones, no cabe duda que el incumplimiento del deber de información y de asesoramiento adecuados por parte de la entidad financiera en la contratación de un producto financiero de carácter complejo -como lo es el swap- puede suponer un incumplimiento contractual que origine la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados.

Así lo expone con toda claridad la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2014 - referida a un supuesto de compra de participaciones preferentes- y lo reiteran las SSTS de 10 y 13 de julio de 2015 , señalando que '...Conforme al art. 1101 CC , el incumplimiento contractual puede dar lugar a una reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios causados, lo que exige una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable. En este caso, el daño es la pérdida del capital invertido con la suscripción de las acciones preferentes por los demandantes por indicación del asesor del banco.

No cabe descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.

En este sentido nos pronunciamos en la Sentencia 244/2013, de 18 de abril , en un supuesto muy similar al presente, en que entendimos que el incumplimiento por el banco del «estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas'.

TERCERO.-Insiste la apelante en que debe prosperar lacaducidad de la accióninvocada en su escrito de contestación a la demanda.

No obstante, como se ha puesto de manifiesto anteriormente la acción ejercitada por la actora no es la de nulidad por vicio del consentimiento, sometida a un plazo de caducidad de 4 años, de acuerdo con el Art. 1301 del CC , sino la acción de indemnización de daños y perjuicios del Art. 1101 del CC , sometida a un plazo de prescripción de 10 años previsto en el Art. 120-20 CCC, por lo que ningún sentido tiene analizar la caducidad de una acción que no se ha ejercitado.

CUARTO.-En cuanto alcumplimientode la entidad bancaria de sudeber de información, a la luz de resultado que ofrecen las pruebas practicadas no puede considerarse errónea la conclusión obtenida por el juzgador de instancia cuando establece que la demandada no ha cumplido con las obligaciones derivadas de la normativa vigente, no habiendo acreditado que suministró una correcta y suficiente información sobre el producto contratado.

En este sentido, la STS de 16-9-2015 indica que la entidad bancaria debe acreditar haber proporcionado al cliente información adecuada sobre la naturaleza y riesgos del producto financiero, y que la falta de prueba sobre la existencia de esa información no puede perjudicar al cliente, sino a la empresa de servicios de inversión, porque se trata de extremos que conforme a las normas aplicables a la pretensión ejercitada, enervan la eficacia jurídica de los hechos alegados por la demandante y que resultaron debidamente justificados, y son extremos cuya prueba está además a la plena disposición de la parte demandada, si es que tal información hubiera sido efectivamente facilitada.

Y en cuanto al contenido de ese deber de información la referida STS de 16-9-2015 recoge la doctrina sentada en las sentencias del Pleno de la Sala, nº 840/2013, de 20 de enero de 2014, y nº 769/2014, de 12 de enero destacando en cuanto al deber de información que:'...La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID (..) da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores'.

La recurrente aduce que existe un error en la valoración de la prueba por parte del juzgador, que sólo se basa en el interrogatorio de parte y la testifical practicada, obviando que estamos ante una compañía mercantil que debió asesorarse y que además ha tardado 7años en interponer la demanda.

La demandante suscribió el 17 de noviembre de 2008 un contrato marco de operaciones financieras (CMOF) y un contrato de confirmación de permuta financiera de tipo de interés con opción de conversión unilateral por parte del banco, con su correspondiente anexo, en el que se parte de un nocional de 1.000.000 € y se fija un tipo fijo del 3,70 % y un interés CAP del 6,50%, de modo que según los posibles índices del Euribor, ya fuera menor, igual o mayor que 3,70%, el resultado neto de la liquidación para el cliente sería, respectivamente, negativo, neutral o positivo.

Sentado cuanto antecede, es necesario analizar, atendiendo a las concretas circunstancias del caso, si la entidad bancaria dio correcto cumplimiento a sus deberes de información.

Reviste especial importancia el hecho que elcapitalnocionalfijado en el contrato no se corresponde exactamente con el endeudamiento que tenía la actora a la fecha de suscripción del mismo.

Hay que destacar que ha quedado acreditado que en fecha 10 de noviembre de 2008 se suscribió entre las partes una póliza de crédito personal a tipo variable, con la finalidad de 'financiación de circulante' y un límite de crédito de 150.000 €, con vencimiento el 8 de noviembre de 2009 (Doc. 2 de la demanda), estableciéndose un interés del 6,75% hasta febrero de 2009 y Euribor +1,50% hasta el vencimiento.

Se ha aportado también a las actuaciones el informe de riesgos de la actora correspondiente a noviembre de 2008 emitido por el Banco de España, del que se desprende que en aquel momento el endeudamiento de la misma ascendía a 873.000 €, en virtud de productos contratados con Barclays Bank, SA y Banco Santander, SA. El legal representante de la actora, Sr. Luis Pedro , en el interrogatorio practicado en el acto del juicio manifestó que la deuda con Barclays estaba relacionada con un aval por la compra de un solar de energía solar, desconociéndose por completo las condiciones concretas de este endeudamiento.

Resulta evidente que el establecimiento en este caso de un capital nocional de 1.000.000 euros, cuando el endeudamiento de la actora ascendía a un total de 873.000 €, determina que el capital nocional se aparta de la situación de pasivo de la contratante, evidenciándose una finalidad especulativa del contrato, lo que obliga a que la información de la entidad bancaria incluya también este 'exceso' de cobertura, de manera que quede perfectamente acreditado que el cliente conocía que una liquidación negativa podría ultrapasar incluso el escenario del tipo de interés fijo pactado como interés referencial del pasivo realmente existente, o sea, que el cliente no solamente perdería los posibles beneficios de una bajada de tipo en los productos financieros que ya tenía contratados, sino que dicha bajada debería cubrirla sobre el capital nocional y no solamente sobre el pasivo real.

Ha quedado también acreditado que fue la entidad bancaria la que ofreció el producto a la actora, que la misma tiene la consideración de cliente minorista, y que no se efectuó ninguna evaluación ni test de conveniencia ni de idoneidad.

Así en cuanto a lo primero, ha quedado perfectamente acreditado que estamos ante unservicio de asesoramiento, por cuanto se ofrece a la actora el swap en función de sus concretas circunstancias de endeudamiento, tal y como puso de manifiesto el entonces director la oficina que intervino en los hechos, Sr. Emiliano , tanto la declaración que prestó como imputado en las diligencias penales, como en la declaración prestada en el acto del juicio, lo que determina que era necesario practicar el test de idoneidad.

Al efecto, conviene precisar que una cosa es 'informar' y otra bien distinta asesorar, porque según se deriva de la ya mencionada STJUE de 30 de mayo de 2013 la mera información no puede confundirse con la actividad de asesoramiento, y cuando la recomendación relativa a la suscripción de un contrato de permuta no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público sino que se dirija al cliente en su calidad de inversor, se presente como conveniente para el mismo o se base en una consideración de sus circunstancias personales, se está realizando -en tales casos- una labor de asesoramiento, de modo que la prestación de un servicio de inversión -tal como se define en el artículo 4, apartado 1, punto 2, de esta Directiva- a un cliente o a un posible cliente conlleva la obligación de la empresa de inversión de llevar a cabo la evaluación establecida en el apartado 4 del Art. 19 de la Directiva, según el cual ' al prestar asesoramiento en materia de inversiones o realizar gestión de carteras, la empresa de inversión obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio, la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente o posible cliente, con el fin de que la empresa pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan'.

En nuestro caso ya se ha dicho que estamos ante una recomendación personalizada, que se estima conveniente para el cliente en atención a las circunstancias de endeudamiento del mismo.

En cuanto a lo segundo ha quedado perfectamente acreditado que la actora es uncliente minoristay que no tiene conocimientos financieros.

Hay que tener en cuenta que el 74-2 del RD 217/2008 establece taxativamente que, en ningún caso, las entidades que presten estos servicios incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información prevista en los apartados 6 y 7 del art. 79 bis de la LMV.

Ante similar situación a la que nos ocupa decíamos en la sentencia nº 286/2013 '...el document que acompanya la part demandada i relatiu a que el Banc ha informat al client de que com a conseqüència de la manca de complementació del test no pot avaluar la conveniència del producte i malgrat tot el client decideix contractar el producte sota el seu propi compte i risc, es mostra completament insuficient per acreditar quina sigui la informació donada i els riscs dels que se'l ha informat i el que és més important, no consta en absolut que fos el client qui acudís a l'entitat financera amb la prèvia intenció de contractar un swap especulatiu (recordem que el capital nocional duplica l'import de l'operació de passiu del client amb el banc) i a més aquell manifestés, de forma clara i per iniciativa pròpia, que coneixia del risc del producte i malgrat tot el volia contractar. Tot apunta al contrari, això és que va ser l'entitat demandada qui va oferir a l'actor el producte...', indicando igualmente que '...tampoc consta a les actuacions que el client fos informat de forma entenedora de quina sigui la forma en que es procedirà a la liquidació pactada, no constant cap exemple realitzat emprant el capital nocional o cap altre el que fa que sigui agosarat pensar que hom pot entendre el funcionament d'aquest producte si a més mai ha tingut cap altre contacte amb ell.'

La doctrina expuesta, ha sido seguida por esta Sala en múltiples resoluciones, pudiendo citar entre las más recientes, nuestras sentencias de 28 de febrero y 14 de abril de 2014, en las que transcribíamos la doctrina que emana de la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 (num.840/2013) que, a su vez, recoge los criterios interpretativos de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013 y que, en definitiva, son los mismos de que se nutre la STS 387/14, de 8 de julio de 2014 .

En tercer lugar no ha quedado acreditado en ningún momento que la entidad bancaria realizarani el test de conveniencia ni el test de idoneidad, que era preceptivo a tenor de la normativa vigente, extremo que ignora por concreto la apelante en su recurso. Dichos documentos no han sido aportados a las actuaciones y además el director de la oficina que comercializó el producto, en la declaración prestada en el acto de juicio, confirmó que no se hizo ningún estudio de conveniencia o idoneidad del cliente para este producto.

Pone énfasis la recurrente en elperfil de la actora, manifestando que la resolución recurrida obvia un dato trascendental, como es que la demandante es una compañía mercantil y que, por tanto, su administrador ha de actuar con un plus de diligencia en cuanto a los productos que adquiere, siendo que como tal debió asesorarse, habiendo dejado pasar 7 años hasta que decidió interponer la demanda.

Al respecto procede destacar en primer lugar que el objeto social de la sociedad actora no guarda relación con actividades financieras, siendo una sociedad dedicada a la realización de operaciones inmobiliarias en toda su amplitud, en especial compra venta y arrendamiento de fincas rústicas y urbanas, tal y como se desprende de la nota simple del Registro Mercantil de esta ciudad acompañada a la demanda bajo Doc.1.

Por otro lado resulta evidente que el ejercicio de una actividad empresarial nada tiene que ver con los conocimientos necesarios para la suscripción de productos financieros, como es el caso del swap, pues el ejercicio de una actividad empresarial no la convierte automáticamente en experta en el ámbito financiero.

Así se ha manifestado la STS 12-1-15 al decir:'No existe prueba adecuada de que la demandante tuviera el perfil de inversora experta que le atribuye Banco S. Que su familia tenga una empresa en Alemania, ajena a las actividades financieras o de inversión (sanitarios, porcelana y bricolaje), de la que no existe prueba alguna de que ella tuviera funciones ejecutivas o directivas, no configura un perfil de inversor profesional. Como ya declaramos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 de abril , la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto, que no lo da la actuación empresarial en otros campos'.

Y la STS de 18-4-13 añade en el mismo sentido que:'El hecho de que el codemandante fuera empresario tampoco puede justificar que el banco hubiera cumplido las obligaciones que la normativa legal del mercado de valores le impone. La actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto, que no lo da la actuación empresarial en un campo como el de los derribos, que es a lo que se dedican las empresas de que el codemandante es administrador. Que en el periodo inmediatamente anterior, a raíz de resultar agraciados con un premio de un sorteo de la ONCE, hubieran realizado algunas inversiones tampoco es suficiente para considerar a los demandantes como clientes expertos y eximir a la empresa que presta los servicios de inversión del cumplimiento del elevado estándar de información que le es exigible'.

El hecho que el administrador de la actora, Sr. Luis Pedro , sea a su vez administrador de otras sociedades, no determina que tenga conocimientos en la materia, desprendiéndose de la documental aportada por la demandada que el objeto social de dichas sociedades no guarda tampoco relación con actividades financieras. Además el legal representante de la actora en el interrogatorio practicado manifestó que tiene estudios de BUP y COU y que es agente comercial, para lo cual no se exige título alguno sino simplemente que te apadrine alguien.

Igualmente el hecho que uno de los socios de la sociedad, Sr Nazario , con el que afirma la demandada tuvo los tratos, sea economista de profesión no determina que tenga conocimientos en este tipo de productos, desprendiéndose de la declaración testifical practicada al mismo en el acto de juicio que su ámbito de conocimiento o especialidad no entra en el de los productos financieros complejos, sino que él se dedica al ámbito fiscal y contable, siendo que además él no estuvo presente en el momento de la firma del contrato.

Al efecto es muy ilustrativa la STS de 12 de febrero de 2016 citada en la resolución recurrida, en la que se analizaba un supuesto en que el legal representante de la sociedad era licenciado en derecho y económicas, estableciendo que por el solo hecho de su formación académica no cabe presumir la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos, pues la capacitación y experiencia han de tener relación con la inversión en este tipo de productos complejos.

Hay que tener presente igualmente queno es lo mismo un contrato de swap, que aquel que va acompañado de un contrato marco de operaciones financieras,que firmado previamente, permite englobar toda una serie de operaciones sobre futuros y derivados de gran complejidad financiera y que exigen un conocimiento por parte del firmante bastante avanzado.

Y esto es lo que sucede en el caso de autos, en el que se suscribe un contrato marco de operaciones financieras y a continuación el contrato de confirmación de permuta financiera de tipo de interés, swap convertible con cap.

Al efecto, las partes firmaron el 17 de noviembre de 2008 un Contrato Marco de Operaciones Financieras (CMOF), que tiene por finalidad dar cabida a diversos tipos de operaciones financieras, entre les que encontramos las permutes financieras o Swaps (IRS, Basis swaps, currency swaps, cross-currency rate swaps, commodity swaps, equity swaps y equity index swaps); operaciones de tipo de interés a plazo; operaciones de opciones y futuros en mercados no organizados sobre tipos de interés (caps, collars i floors), divisas, materias primas, valores de renta fija, valores o índices de valores de renta variable o de cualquier tipo que se negocien en los mercados financieros; operaciones de compra venta de divisa al contado y a plazo; cualquier combinación de las anteriores, operación similar o cualquiera de análoga naturaleza que se especifique en la correspondiente Confirmación.

Si la finalidad pretendida es la mera protección contra el riesgo de subida del tipo de interés, no hace falta firmar un CMOF de cobertura para un variadísimo abanico de productos financieros, que obedecen a una finalidad de inversión, todos ellos complejos para un neófito en la materia.

Resulta palmario que para la lectura y comprensión de los mismos deben tenerse conocimientos mercantiles, financieros y jurídicos, ya que se hace referencia a leyes, se utilizan fórmulas financieras y vocabulario técnico, indicando también que existe una enumeración de productos financieros diversos, los cuales, en la mayoría de los casos, son productos de una complejidad financiera elevada.

Para contratar cualquiera de los productos a los que se refiere el CMOF es necesario poder disponer de la correspondiente información, la cual debería haberse proporcionado no sólo antes de su contratación, sino antes de la propia firma del CMOF, que es justamente el que posteriormente servirá de base a la celebración de los correspondientes contratos de confirmación, si realmente se contrata alguno de los productos que allí se prevén, siendo que en este caso tanto el contrato marco de operaciones financieras, como el contrato de confirmación de permuta financiera de tipo de interés se firmaron el mismo día, el 17 de noviembre de 2008.

Ciertamente si examinamos elcontrato de confirmación suscrito entre las partes, constatamos que del mismo se desprende que pueden existir liquidaciones negativas para el cliente, destacándose en el Anexo los tres posibles escenarios, negativo, neutral o positivo para el cliente, pero considera la Sala que resulta de gran trascendencia el hecho que no consta en toda la documentación aportadaningún ejemplo numéricoque permita al cliente hacerse idea cierta de lo que podría comportar el pago de una liquidación, debiendo recordar en relación con este extremo que la información ha de ser completa y exacta, para no inducir a confusión, de modo que no sólo han de destacarse los beneficios potenciales sino que también se deben indicar los riesgos pertinentes, de manera imparcial y sencilla, y por el mismo motivo no es suficiente con informar de que las liquidaciones podrán ser positivas o negativas, sino en qué grado podrían llegar a serlo.

En los contratos no existe un anexo de escenarios numéricos que recoja diferentes ejemplos de las consecuencias de las fluctuaciones del Euribor partiendo del nocional pactado y no figura ni consta que la entidad financiera ofreciera una simulación de las liquidaciones futuras al vencimiento de los contratos con escenarios de bajadas de tipo de interés.

Por otro lado, el director la oficina que comercializó el producto manifestó que no se hizo por escrito simulación concreta y detallada en situaciones de alza y de baja de los tipos de interés.

Como ya se ha dicho el deber de información que en estos supuestos de productos bancarios complejos incumbe a las entidades financieras tiene, entre otras finalidades, la de tutela de la transparencia bancaria como elemento básico para el funcionamiento del sistema bancario, tutelando a los sujetos que en él intervienen a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, y la propia normativa antes mencionada evidencia que no basta en estos supuestos con remitirse a la letra del contracto y a su lectura por el cliente sino que, tratándose de una persona con formación media, un cliente minorista como es el caso, la lectura del contrato normalmente no permite conocer las características esenciales y el funcionamiento del producto, y menos aún los riesgos que comporta y es precisamente por ello por lo que se exige una información adicional, clara, completa y comprensible, con ejemplos y advertencias que permitan al cliente contratar con el debido conocimiento de causa. Y en este sentido insistíamos en la ya citada sentencia nº 286/2013 que '...Recordem novament que la càrrega de la prova de que s'ha proporcionat una informació adequada i suficient al client, amb test de convinença o sense (la simple realització del test no significa que aquella informació s'ha produït sinó que el client és 'adequat' pel producte), correspon a l'entitat bancària que és qui té la facilitat probatòria'.

Resulta igualmente relevante el hecho que no ha quedado acreditado en ningún momento que la entidad bancaria suministrarse a la actorainformación previa a la suscripción del contrato. No ha aportado a la causa folleto alguno explicativo del producto debidamente entregado al Sr. Luis Pedro .

Y en cuanto a la información verbal proporcionada por el director de la oficina, las declaraciones de las partes y el testigo son contradictorias, afirmando el legal representante de la actora y el socio de la misma, Sr. Nazario , que las reuniones que se hicieron fueron para hablar sólo de la póliza de crédito y no del swap y en cambio el Sr. Emiliano refirió que las reuniones que se hicieron y la información se la suministro al señor Nazario , que es economista y sabía de qué iba el tema.

Conforme a la normativa expuesta la carga de la prueba del estricto cumplimiento de los deberes de información incumbe a la entidad bancaria, por lo que no se están invirtiendo las normas sobre carga de la prueba porque según lo dicho la calificación del cliente es la de minorista, no profesional, y dado que la acción se funda en la existencia de incumplimiento contractual por defectuosa e incompleta información, es a la entidad bancaria demandada a quien le incumbe la carga de la prueba sobre la adecuada, completa y comprensible información prestada sobre el producto financiero, debiendo acreditar cumplidamente que proporcionó a su cliente dicha información, con las advertencias apropiadas de los riesgos asociados al producto y con las exigencias que impone la normativa antes expuesta. No se ha acreditado que en este caso hubiera información precontractual clara, precisa, comprensible y suficiente, ni que informara debidamente de los riesgos inherentes a la operación, no constando tampoco que se efectuara ningún tipo de simulación previa, ni explicaciones sobre las posibles liquidaciones, positivas o negativas en función de las distintas hipótesis o situaciones que podían producirse, mediante ejemplos numéricos, con cálculos de lo que podía llegar a suceder tanto en el supuesto de subida como en el de bajada de los tipos de interés, cuantificando el importe de las eventuales liquidaciones en función de los distintos escenarios de tipos de interés.

En definitiva, pese a las alegaciones de la apelante, no existe en la resolución recurrida error alguno en la valoración de la prueba practicada, ni de la documental aportada a los autos ni de la testifical practicada en el acto del juicio.

La consecuencia que se deriva de cuanto queda expuesto no puede ser otra que la de desestimar el recurso en este extremo y confirmar la sentencia de primera instancia dado que sus conclusiones sobre la omisión de información sobre elementos esenciales de los contratos y la existencia de responsabilidad contractual imputable a la demandada, derivado de esa falta de información, se ajustan debidamente al resultado que ofrecen las pruebas practicadas, con las consecuencias jurídicas procedentes de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 1101 del Código Civil .

QUINTO.-Por último insiste la apelante en lainexistencia de errorcomo vicio del consentimiento, especialmente por inexcusabilidad del mismo.

Como ya se ha repetido hasta la saciedad la acción ejercitada por la actora no es la de nulidad por vicio del consentimiento por existencia de error, sino la acción de indemnización de daños y perjuicios del Art. 1101 del CC , por lo que ningún sentido tiene analizar la existencia o no de un error susceptible de dar lugar a la acción de anulabilidad del contrato, que no se ha ejercitado por la actora en ningún momento.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en los Arts.398-1 y 394-1 de la LEC la desestimación del recurso comporta la imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente. Igualmente supone la pérdida del depósito consignado para formular el recurso de apelación, al cual se le dará el destino legalmente previsto ( Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ )

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco Santander S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 1 d de LLeida en los autos de Juicio Ordinario 405/2015 yCONFIRMAMOSla citada resolución, imponiendo a la parte apelante las costas derivadas de este recurso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Destínese el depósito consignado para formular el recurso de apelación a los fines legalmente previstos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.