Sentencia CIVIL Nº 176/2018, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 513/2017 de 12 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
ALBACETE
SECCION PRIMERA
Modelo: N26200
C/ SAN AGUSTÍN Nº 1 DE ALBACETE.
Tfno.: 967596558 /967596557
Fax: 967596501 /967596530
Equipo/usuario: MHD
N.I.G. 02003 42 1 2016 0004159
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000513 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. DE PRIMERA INSTANCIA N. 6 de ALBACETE
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000709 /2016
Recurrente: Guillerma
Procurador: JAVIER VIDAL VALDES
Abogado: MARIA CANDELARIA RAMON GOMEZ
Recurrido: Jose Pedro
Procurador: ANTONIO NAVARRO LOZANO
Abogado: ANGELINA HURTADO SANDOVAL
MINISTERIO FISCAL
S E N T E N C I A NUM. 176/18
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Iltmos. Sres.
Presidente
D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA
Magistrados
D. JOSE GARCIA BLEDA
D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ
En Albacete, a doce de junio de dos mil dieciocho.

VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de Modificación de Medidas
Supuesto Contencioso nº 709/16, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Albacete y
promovidos por Dª. Guillerma contra D. Jose Pedro , con intervención del Ministerio Fiscal, cuyos autos han
venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 8 de
Marzo de 2017 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso la referida.
Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 7 de Junio de 2018.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y
PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando la demanda de modificación de medidas formulada por el procurador Antonio Navarro Lozano en nombre y representación de D. Jose Pedro frente a Dª. Guillerma procede modificar las medidas acordadas en la sentencia de divorcio, en lo referente a la pensión alimenticia fijándola en 200 euros mensuales que se actualizarán anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo que los sustituya, manteniendo la contribución a los gastos extraordinarios en los términos que se acordaron en la sentencia de divorcio Contra la presente resolución cabe interponer recurso de APELACIÓN en el plazo de VEINTE DIAS a contar desde el siguiente a su notificación Así por esta mi sentencia la pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por la demandada Dª.

Guillerma , representada por medio del Procurador D. Javier Vidal Valdés, bajo la dirección de la Letrada Dª. Candelaria Ramón Gómez, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes, por la demandante D. Jose Pedro , representada por el Procurador D.

Antonio Navarro Lozano, bajo la dirección de la Letrada Dª. Angelina Hurtado Sandoval, se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, interviniendo el Ministerio Fiscal que se opuso al recurso, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los referidos Procuradores en las representaciones ya indicadas.



TERCERO.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Jose Pedro interpuso demanda de modificación de medidas frente a Dª. Guillerma solicitando la reducción de la pensión alimenticia establecida a favor de la hija común en la sentencia dictada por esta Audiencia Provincial, de fecha 24 de Septiembre de 2007, que fijó dicha pensión en la cantidad de 300 euros mensuales, en la actualidad de 337,66 euros tras las sucesivas actualizaciones. Se pedía la reducción de esa pensión a 150 euros mensuales y se invocaba como motivo para ello la reducción de los ingresos del demandante con respecto a los que percibía al momento del divorcio, el nacimiento de dos nuevos hijos fruto de su segundo matrimonio y los ingresos actuales de la demandada, que afirmaba eran considerablemente superiores a los que la misma tenía en 2006.

La Sra. Guillerma se opuso a la demanda negando esa reducción de ingresos que alegaba el demandante. La sentencia dictada por el Juzgado estimó en parte la demanda y redujo la pensión alimenticia que el Sr. Jose Pedro ha de satisfacer a favor de su hija a la cantidad de 200 euros mensuales.

Disconforme con dicha sentencia interpone recurso de apelación la Sra. Guillerma combatiendo sus distintos argumentos e interesando su revocación y el dictado de otra en su lugar que desestime en su integridad la demanda formulada.

Tanto el Ministerio Fiscal como el Sr. Jose Pedro se opusieron al recurso e interesaron su desestimación y la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia.



SEGUNDO.- El primer motivo de recurso invoca la existencia de un error en la valoración de la prueba practicada. A través del mismo se analizan las cuatro circunstancias en que se apoya la sentencia para reducir la pensión alimenticia que el padre satisfacía a favor de su hija, expresando las razones que a juicio de la apelante revelan la existencia de ese error de valoración. La primera de ellas son los ingresos mensuales del Sr. Jose Pedro , que se asegura no han sufrido reducción con respecto a los que se percibían en 2006, de modo que son muy similares a aquellos.

La alegación debe ser rechazada. En 2006 el Sr. Jose Pedro tuvo unos ingresos netos de 31.908 euros y, además, cobraba variables que aumentaban los mismos, aunque no lo fueran de modo relevante. En el año 2016, sin embargo, ha percibido ingresos netos por importe de 29.541 euros, sin que puedan añadirse a los mismos las cantidades cobradas en concepto de kilometraje y dietas, pues lógicamente no son ingresos netos dado que compensan el gasto que previamente ha hecho el apelado en tal concepto. Por tanto, la variación a la baja es evidente y si bien es cierto que no es muy importante, y que por sí sola no podría fundamentar la rebaja de la pensión que se ha operado en la sentencia de primera instancia, no lo es menos que valorada conjuntamente con otros elementos a los que nos referiremos posteriormente, sí justifican esa reducción.



TERCERO.- La segunda circunstancia que también es combatida por la apelante es la relativa a los gastos fijos del Sr. Jose Pedro que la sentencia de primera instancia reputa en la actualidad similares a los que tenía en 2007, extremo que niega la Sra. Guillerma , que afirma que el apelado tiene en la actualidad menos gastos que en el momento del divorcio.

También el alegato debe ser rechazado. Ciertamente la sentencia de 2007 recoge como gasto del Sr.

Jose Pedro el de un alquiler si bien no se cuantifica su importe ni se dice que lo sea de vivienda. Cabe pensar por ello que se refiriera a la plaza de garaje que sí se dice en la sentencia que D. Jose Pedro se vio obligado a alquilar. La hipoteca constituía un gasto medio de unos 400-500 euros. Tampoco sabemos lo que se pagaba por préstamo ni por seguros, variables que aquella sentencia también tomó en consideración para fijar aquella pensión de 270 euros. En cualquier caso, aun aceptando que el alquiler fuera de vivienda y que el conjunto de todos estos gastos fijos alcanzara los 1.000 euros mensuales, no existe tanta diferencia con los actuales que ha acreditado el demandante, puesto que junto a los 400 de alquiler y 300 de pensión alimenticia a sus otros hijos, han de sumarse los imprescindibles para el ejercicio del derecho de visitas respecto de estos otros hijos, que viven en Alemania, y que bien cabe afirmar que como mínimo alcanzaran otros 400 o 500 euros mensuales -viaje, alojamiento, comidas, etc-. En cuanto a las necesidades de los hijos, la Sala considera que son similares, sean los pequeños por la evolución y crecimiento constante -además de que son dos-, sean los de Zaira por la edad de la misma.



CUARTO.- La tercera circunstancia combatida por la apelante es la relativa a la variación de su capacidad económica con respecto a la que tenía en el momento del divorcio. Niega que esta capacidad haya aumentado en 917 euros mensuales, casi el doble de lo que cobraba en 2007, y asegura que únicamente lo ha sido en unos 500 euros mensuales porque su salario de entonces era de 14 pagas y el actual lo es de 12 pagas. En cualquier caso, considerando que al menos han aumentado en unos 600 euros, lo cierto es que sus ingresos son superiores a los que tenía en el momento del divorcio, y que por tanto su capacidad económica y posibilidad ex art. 145 del Código Civil de colaborar en mayor medida a sufragar los gastos relativos a la hija común es indiscutible.



QUINTO.- En el segundo motivo de recurso se invoca de nuevo la existencia de un error en la valoración de la prueba practicada en cuanto a la capacidad económica del Sr. Jose Pedro . Se alude al nivel de vida que tiene el Sr. Jose Pedro , de suerte que no ha dado explicación de la cartera de clientes que tenía cuando trabajaba en National Nederlanden, el gasto hecho en un Master de ESIC, el cambio de trabajo o el saldo en cuentas corrientes. Por lo demás, se asegura que el apelado no ha pagado nunca gastos adicionales de su hija Zaira , y se le reprocha que no la ha recogido intersemanalmente ni permanece con ella fines de semana, siendo así que la niña se relaciona más con sus abuelos paternos.

También el motivo debe ser rechazado. En acto de juicio se explicó por el Sr. Jose Pedro que el cambio de National Nederlanden a su trabajo actual obedeció al hecho de que allí trabajaba como autónomo y en la actualidad como asalariado, situación más ventajosa desde el punto de vista profesional y que no puede merecer reproche. En cuanto al dinero en cuentas corrientes, se ofrece en el escrito de contestación al recurso una perfecta explicación del aumento de saldo en CAIXABANK en diciembre de 2015, del destino parcial a formación dado a ese saldo antes de la separación de su segunda esposa, y de que dividido con ella el saldo restante con ocasión de la liquidación de gananciales, en la actualidad disponía de unos 9.000 euros. Por lo demás, el mayor o menor cumplimiento del derecho de visitas del padre con respecto a la hija, o de la causa de ese bajo cumplimiento, teniendo relevancia en otros aspectos, no lo son en cuanto a la procedencia o no de la disminución de la pensión alimenticia que ha de satisfacer a la misma.



SEXTO.- De todo lo analizado brevemente en los Fundamentos anteriores, se revela ciertamente que se ha producido una variación de circunstancias que justificaba la reducción de la pensión alimenticia que el Sr. Jose Pedro ha de satisfacer a favor de su hija Zaira . Es verdad que por sí sola la reducción de ingresos netos no hubiera justificado la reducción de la pensión en un 40%. Tampoco el mero hecho de que Dª Guillerma haya pasado a cobrar un 40 o un 50% más de salario que el que percibía en el año 2007. Pero a estas dos circunstancias se une otra muy relevante, que es la nueva doble paternidad del demandante. La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Abril de 2013 hace un análisis detallado de la jurisprudencia sobre estos casos y la solución a adoptar señalando 'La sentencia EDJ 2012/52369 (la recurrida en casación) niega que exista cambio de circunstancias porque el 'aumento de las necesidades económicas, se ha producido de forma voluntaria por el obligado a su pago, y por lo tanto no impuestas al mismo contrariamente a su voluntad, lo que determina que no pueden ser repercutidas sus consecuencia en los alimentos correspondientes a sus hijos'. De esa forma, la sentencia se alinea con aquellas otras que consideran que el nacimiento de nuevos hijos, fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, una alteración de circunstancias que permita reducir las pensiones alimenticias establecidas para con los hijos de una relación anterior, toda vez que dicha situación deriva de un acto voluntario y consciente de las obligaciones asumidas que no puede perjudicar a aquellos ( SSAP de Valencia de 6 de marzo de 2.008 EDJ 2008/89352 y 19 de junio 2012 - Sección 10 ª EDJ 2012/182785-; Madrid de 3 EDJ 2009/28775 y 13 de febrero de 2.009 -Sección 22ª-; Málaga, de 17 de octubre de 2.007 - Sección 6ª- EDJ 2007/295106; Pontevedra de 15 de febrero de 2.006 - Sección 3ª-; Sevilla, de 29 de diciembre de 2.003 - Sección 8ª EDJ 2003/209554-; Cuenca 28 de junio 2011 - Sección 1ª EDJ 2011/154787-; Santa Cruz de Tenerife de 16 de febrero 2012 -Sección 1 ª EDJ 2012/7337-, entre otras).

En contra, otras Audiencias Provinciales resuelven sobre la base de que las pensiones se fijan atendiendo al caudal y medios del obligado y a las necesidades del beneficiario y la igualdad de todos los hijos por lo que consideran que el nacimiento de un nuevo hijo es un hecho nuevo susceptible de alterar la situación preexistente y, con ello, de reducir las prestaciones establecidas a favor de los hijos de una anterior relación (SSAP de A Coruña, de 3 de noviembre de 2.005 -Sección 4ª-; Badajoz, de 4 de diciembre de 2.002 - Sección 1ª-; Cádiz , de 22 de enero de 2.002 - Sección 5ª-; Las Palmas , de 2 de febrero de 2.001 -Sección 4ª-;Vizcaya , de 20 de diciembre de 2.006 - Sección 4 ª- EDJ 2006/409853, entre otras).

La Sala no acepta el criterio de la Audiencia .

Sin duda el nacimiento de nuevos hijos, tanto en sede matrimonial normalizada como en otra posterior tras la ruptura, determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades. No es lo mismo alimentar a uno que a más hijos, pero si es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos ellos. El hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase, no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tiene ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado. El tratamiento jurídico es el mismo pues deriva de la relación paterno filial. Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo 39 de la Constitución Española , sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante.

Es decir, el nacimiento de un nuevo hijo sí que puede suponer una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarlos a favor de los anteriores. Ahora bien, si el sustento del hijo es una carga del matrimonio , lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, -situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna -'. En el caso que nos ocupa, ni siquiera podemos hacer esa valoración económica de la nueva unidad familiar para ponderar si procedía o no la reducción porque el Sr. Jose Pedro se ha divorciado también de su segunda esposa y tiene que satisfacer obligatoriamente una nueva pensión alimenticia para estos otros hijos, como también ha de asumir nuevos gastos que ha de sufragar con respecto a ellos, señaladamente los derivados de un muy costoso ejercicio del derecho de visitas derivado del hecho de que los mismos viven en Alemania, todo lo cual justifica la reducción de la pensión que venía abonando a Zaira operada en la sentencia de primera instancia, reducción ponderada pues no ha atendido linealmente a la que el demandante pedía en demanda -150 euros- por ser la misma que paga a sus otros hijos, sino que se ha reducido en menor medida y se ha fijado en 200 euros, ello tomando en consideración que aunque la madre de esos otros dos hijos no trabaja, sí dispone de ayudas en Alemania para sus hijos de las que se carece en España.

Se impone, en definitiva, la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

SÉPTIMO.- Pese a la desestimación del recurso, atendida la naturaleza del procedimiento no se hace imposición de costas en la alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Javier Vidal Valdés actuando en representación de Dª. Guillerma contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Albacete en autos de Modificación de Medidas nº 709/2016, debemos CONFIRMAR como CONFIRMAMOS dicha resolución, todo ello sin hacer especial imposición de costas en la alzada.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss.

de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.