Sentencia CIVIL Nº 176/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 121/2018 de 27 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
OVIEDO
SENTENCIA: 00176/2018
N10250
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33034 41 1 2017 0000262
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000121 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000235 /2017
Recurrente: Jose Francisco
Procurador: JOSE ANTONIO IGLESIAS CASTAÑON
Abogado: MANUEL GUTIERREZ FERNANDEZ
Recurrido: María Inmaculada , MINISTERIO FISCAL
Procurador: CONSUELO ANTONIA ISART GARCIA,
Abogado: LORENA SANTIAGO MARTINEZ,
RECURSO DE APELACION (LECN) 121/18
En OVIEDO, a veintisiete de Abril de dos mil dieciocho. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidenta, D. Jaime Riaza García y Dª
Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº176/18
En el Rollo de apelación núm. 121/18 , dimanante de los autos de juicio civil Familia, Guarda, Custodia
y Alimentos hijo menor, que con el número 235/17 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de
DIRECCION000 , siendo apelante DON Jose Francisco , demandado en primera instancia, representado
por el Procurador DON JOSE ANTONIO IGLESIAS CASTAÑON y asistido por el Letrado DON MANUEL
GUTIERREZ FERNANDEZ; y como parte apelada DOÑA María Inmaculada , demandante en primera
instancia, representada por la Procuradora DOÑA CONSUELO ISART GARCIA y asistida por la Letrada DOÑA
LORENA SANTIAGO MARTINEZ; EL MINISTERIOFISCAL , en la representación que le es propia; ha sido
Ponente la Ilma. Sra. Presidente, Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 dictó Sentencia en fecha 26 de Octubre de 2017 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'ESTIMANDO la demanda sobre medidas paterno filiales interpuesta por DOÑA María Inmaculada representada en los autos por la Procuradora de los Tribunales Sra. Suárez Pérez y defendida por la Letrado Doña Lorena Santiago Martínez frente a DON Jose Francisco representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Corpas Rodríguez y defendido por Don Manuel Gutiérrez Fernández, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal ACUERDO: 1. La atribución de la patria potestad conjunta a ambos progenitores con atribución a la madre de la guarda y custodia del mismo.

2. El establecimiento de un régimen de visitas a favor del padre sin intervención del punto de encuentro familiar consistente en dos tardes a la semana (miércoles y viernes) desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas en que reintegrará al menor al domicilio de los abuelos maternos; fines de semana alternos sin pernocta y consistentes en viernes, sábados y domingo desde las 17:00 horas hasta las 20:00 del mismo día debiendo el menor ser entregado y en su caso recogido en el domicilio de los abuelos maternos; mitad de vacaciones de semana santa, verano y navidad correspondiendo al padre elegir el periodo que quiere disfrutar los años pares, y a la madre los años impares. El progenitor a quien corresponda la elección deberá preavisar al otro por cualquier medio fehaciente con 15 días de antelación; y en cuanto a los días de festividad del padre y de la madre, asi como, los respectivos cumpleaños, así como, las festividades familiares del tipo de cumpleaños de otro familiar, bautizos, comuniones, bodas y otros similares podrá pasarlos el menor con el progenitor que corresponda aunque esos días la estancia corresponda al otro. Las entregas y recogidas del menor podrán ser realizadas por los progenitores o por un familiar o persona de confianza.

3. No procede hacer pronunciamiento alguno en materia de atribución de domicilio al haber cambiado su residencia María Inmaculada .

4. Se fija como cantidad a abonar por DON Jose Francisco en concepto de pensión de alimentos 200 Euros. Suma que deberá hacerse efectiva en la cuenta que la madre designará al demandado en el plazo de dos días desde la notificación de la presente resolución a través de la respectiva representación procesal. Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme al incremento que experimente el IPC. Los gastos extraordinarios deberán abonarse por mitad por ambos progenitores.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.' En fecha 18 de Diciembre de 2017 se dicta Auto de complemento de Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'COMPLETAR/ACLARAR la sentencia dictada en fecha 26 de octubre de 2017 en el sentido de indicar que congruentemente con lo dispuesto para el régimen de visitas ordinario establecido, el menor no pernoctará con su padre en el periodo vacacional.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 25-04-2018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dos son las cuestiones que con el presente recurso se plantean a la decisión de esta Sala, la primera viene referida a la determinación de la cuantía de la contribución del padre no custodio a los alimentos del hijo común no matrimonial nacido de la relación habida entre las partes, Lucio , que en la actualidad tiene 2 años de edad y, la segunda, al régimen de visitas que a su favor establece la recurrida, normalizado con exclusión de la pernocta durante los periodos de vacaciones.

La sentencia de primera instancia, en relación a los alimentos, fija la cuantía de la contribución paterna en la cantidad de 200€ mensuales, y en el recurso se pretende por el mismo su minoración a la cantidad de 100€ mensuales, invocando en apoyo de su procedencia la existencia de un error en la valoración de prueba respeto la situación económica de ambos progenitores, asi como infracción del principio de proporcionalidad necesidades-ingresos establecido en el art. 146 del CCivil, asi como de la doctrina del TS sobre mínimo vital y necesaria ponderación a la hora de fijarlos de la situación de dificultad económica del obligado a prestarlos.

Respecto a su situación económica se argumenta que la prueba pone de manifiesto, que sus únicos ingresos, durante el año 2017, provienen del trabajo por cuenta ajena que ha desarrollado en dos empresas, durante un periodo de 19 y 56 días respectivamente, asi como que aun cuando pueda llegar a trabajar esporádicamente algún periodo mas, dada su mínima cualificación profesional, los ingresos que pueda percibir adicionales a los que reflejan las nominas aportadas de esos periodos en activo, no le permitirían hacer frente con regularidad al importe fijado en la recurrida, que se afirma, tampoco ha tomado en consideración que la madre ha visto mejorada su situación en relación a la que tenia en la fecha en que se dicto el auto de medidas cuya cuantía se ratifica, en cuanto le ha sido adjudicada en alquiler una vivienda social, lo que le ha supuesto una minoración de gasto por este concepto de 200€, en relación al que tenia en la citada fecha.



SEGUNDO.- La jurisprudencia del TS, a partir de su sentencia de 12 de febrero de 2015 , reiterada con posterioridad hasta la fecha y convertida por ello en doctrina legal, ha venido declarando en relación a la fijación de la pensión de alimentos debidos a los hijos menores de edad, en supuesto como el de autos en que su progenitor carece de ingresos fijos o regulares que 'd e inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de irreprochabilidad en su falta de atención'.

Por tanto, añade , 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles mas imprescindibles, para la atención y cuidado del menos, y admitir solo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la mas mínima presunción de ingresos, cualesquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aun a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante .' En definitiva, lo que resulta de la citada doctrina es que el interés superior del menor, se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo ' en todo caso', conforme las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el art. 93 del CCivil y en proporción al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los reciba, de conformidad con lo dispuesto en el art. 146 del Código Civil y solo en aquellos supuestos de carencia absoluta de ingresos, que no es el de autos, puede llegar a suspenderse tal obligación En este caso, un nuevo examen y valoración conjunta de la prueba obrante en autos sobre la capacidad económica de ambos progenitores, de la que ha de partirse a la hora de fijar la cuantía de su contribución a las necesidades de alimentación de su hijo común, pone de manifiesto que los del padre, son ciertamente muy limitados. Asi en relación al año 2017, tanto de los informes de vida laboral activa obrante a los f. 73 y 77 y siguientes de los autos, como de las nominas que éste aportó con la contestación y al acto del juicio, f. 42 y 108 y ss. de los autos, resulta que los periodos en que ha estado de alta en la Seguridad Social, se limitan a un mes (entre el 17 de marzo y 20 de abril) en la empresa AEROMAR a media jornada y la temporada de verano, esto es los meses de julio y agosto y unos días del mes de septiembre, en un establecimiento de hostelería, percibiendo unos ingresos que en el primer caso ascendieron a 275 € quincena y en el segundo a una media ligeramente superior a los 1000€, de los que le han sido deducido embargo por débitos a la SS en cuantía de 86€ y otro adicional en el mes de agosto para pago de la pensión de alimentos fijados en medidas provisionales que en conjunto ascendieron a 412, 62€.

En definitiva durante el año 2017, sus ingresos totales ligeramente han superado los 2000€, situación que ya se había producido en el año 2016, en que según la declaración del IRPF obrante a. F. 95 de los autos, sus ingresos ascendieron a 2081,74€, es por ello que aunque pueda percibir algún ingreso adicional por su trabajo esporádico en un negocio de hostelería que regenta su hermano, su capacidad económica es mas que limitada, aun cuando también los sean sus gastos al residir en vivienda cuyo uso le ha sido cedido por su familia sin contraprestación alguna. No consta que perciba ingresos por ningún otro concepto dado que según su historial de vida laboral activa es una constante de su vida laboral esos trabajos esporádicos y temporales, que prácticamente suponen un promedio de actividad laboral anual limitado a unos cuatro meses, en ámbito en que no se exige cualificación profesional y por ello con ingresos limitados, y sin percibo de subsidio o prestación de desempleado en los periodos de inactividad.

Partiendo de ese nivel de ingresos, del hecho de que las necesidades del menor no consta sean otras que las propias de su edad, en cuanto ninguna prueba existe en autos de gasto adicional medico o farmacológico alguno, asi como del hecho de que la madre ha reconocido en la declaración prestada en el acto del juicio que percibe una prestación no contributiva de 800€ mensuales y que le ha sido adjudicada una vivienda social por la que abona una renta de 98 €, se estima mas ajustado a esa situación de evidente dificultad económica del padre, aun cuando la de la madre no sea mucho mejor, fijar su contribución a los alimentos del hijo común en lo sucesivo en la cantidad de 125€ mensuales.



TERCERO.- En relación al régimen de visitas, se postula en el recurso se deje sin efecto la exclusión de la pernocta en periodos vacacionales que establece el auto de aclaración, y para ello se razona en su apoyo que tal limitación de la pernocta en los periodos de vacaciones carece de justificación alguna, en cuanto en este caso su hijo, ya ha superado el periodo de lactancia materna, y no existe razón objetiva que justifique su limitación en este caso por su parte, asi como que la fijación de la pernocta sin duda es beneficioso para su hijo al propiciar el fortalecimiento de los vínculos tanto con su padre, como con la familia extensa del mismo.

En la resolución de este motivo, como ya ha repetido con absoluta reiteración esta Sala en resoluciones anteriores, ha de tomarse en consideración que todas las medidas a adoptar en relación a los menores de edad, han de estar presididas y tomar siempre como referencia el principio del interés superior de los niños, como dispone el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General e las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 e incorporada a nuestro derecho interno mediante la correspondiente ratificación. Principio del interés prevalente de los niños que ya venia consagrado en el art. 39 de nuestra Constitución y que informa toda la regulación de las relaciones paterno filiales en nuestro derecho contenido, por lo que aquí interesa en los Art.92 , 156 , 158 , 159 y 160, todos del Código Civil y que es proclamado en forma especifica en el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , que la reciente reforma llevada a cabo en el mismo, por la también Ley Orgánica 8/ 2015, de 22 de julio , de modificación del sistema de protección a la infancia y adolescencia, define y desarrolla, recogiendo expresamente en su apartado 1, que ' Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado'.

A este respecto el concepto del interés del menor, como asi lo ha venido declarando con reiteración el TS, entre otras, en su sentencia de 13 de marzo de 2016 , ha sido desarrollado en la precitada Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares», se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas»; se ponderará «el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo»; «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara».

Concretamente ese principio de interés prevalente del menor a la hora de fijar o modificar las visitas ha sido puesto de manifiesto con absoluta reiteración por el TS entre otras en sus sentencias de fecha 11 de noviembre 2011 , 29 de junio de 2012 y la mas reciente de 31 de enero de 2013 , en la que vuelve a destacarse que ' sea cual fuere el miembro de la pareja parental con el que convivan los niños, debe asegurarse que tanto la función paterna como la materna estén garantizadas, porque de ambas funciones precisan los niños para un correcto desarrollo emocional '.

Ha de tenerse por ello en cuenta en la resolución del presente recurso que con carácter principal este derecho-deber de visitas no tiene otra finalidad que propiciar la continuación o reanudación de las relaciones paterno o materno filiales e incluso las existentes entre los hijos y la familia del progenitor que no tenga confiada su guarda, evitando la ruptura, por falta de convivencia, de los lazos de afecto que deben mediar entre ellos, por estimar que el adecuado desarrollo de su personalidad se garantiza de mejor manera manteniendo relaciones lo mas amplias y normalizadas posibles con ambos progenitores y las familias extensas de los mismos, en cuanto esa mayor relación del progenitor no custodio con su hijo durante las visitas, amplia la posibilidad por parte del citado de seguir ejerciendo las funciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones que el otro progenitor en el desarrollo y crecimiento de hijo, de ahí que la suspensión del mismo venga supeditada en el art. 94 del Código Civil , a que existan graves circunstancias que así lo aconsejen o bien que exista por parte del progenitor no custodio un incumplimiento grave y reiterado de los deberes impuestos en la resolución judicial que incidan negativamente en este interés prevalente de los hijos a tener unas relaciones lo mas normalizadas posibles con ambos progenitores.

Tomando en consideración la precitada doctrina y ese interés prioritario de los niños a mantener unas relaciones lo mas normalizadas posibles con sus dos progenitores y familia extensa de los mismos no puede estimarse en este caso concurran motivos suficientes para extender la supresión de la pernocta que establece durante los visitas de fines de semana alternos, -que pueden venir justificadas en este momento y el padre no lo discute, por lo irregular de las que se han mantenido hasta la fecha, debido a la actitud de fuerte enfrentamiento existente entre ambos progenitores, con constantes denuncias e imputaciones de incumplimiento reciprocas, y por la necesidad por ello de un periodo de adaptación del menor al entorno familiar paterno-, a los periodos de vacaciones, en cuanto la corta edad del mismo, dos años en este momento, cuatro meses mas en el próximo periodo de vacaciones, cuando como en este caso sucede ya ha superado el periodo recomendado de lactancia materna no puede estimarse argumento suficiente para excluir la pernocta, como tampoco lo es según asi lo ha establecido el propio TS, entre otras en sus sentencias de 21 de octubre y 30 de diciembre, ambas de 2015, para poder establecer incluso el régimen de custodia compartida. En este caso pese a las constantes imputaciones de la madre, lo cierto es que en autos no existe prueba ni por ello base suficiente que permitan concluir que el padre no tenga aptitudes y habilidades para asumir el cuidado y atención del niño durante las mismas, al no estar acreditado que tenga el mismo problema alguno de drogadicción ni consumo de sustancias que puedan suponer riesgo al menor durante las estancias con el mismo, éste reside en la misma localidad que la madre y cuenta para el cuidado de su hijo con el apoyo de su familia extensa, también residente en la misma. Se estima por todo ello el presente motivo.



CUARTO.- Al estimarse en forma parcial el recurso no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 2º de la L.E.Civil .

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Se acoge parcialmente el recurso de apelación deducido por DON Jose Francisco , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia de Luarca, en autos de juicio verbal numero 235/2017, seguidos contra el mismo instancia de DOÑA María Inmaculada , a que el presente rollo se refiere, la que se REVOCA PARCIALMENTE en los extremos de minorar la cuantía de la contribución del recurrente a los alimentos de su hijo, con fecha de efectos desde esta sentencia, a la cantidad de 125€ mensuales, y dejar sin efecto la supresión de la pernocta durante el régimen de visitas fijado para los periodos de vacaciones que se establece en la misma.

En lo demás se confirman sus pronunciamientos.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.