Sentencia CIVIL Nº 176/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 486/2017 de 10 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00176/2018
N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
-
Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
BP
N.I.G. 15036 43 1 2017 0000001
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000486 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. DE INSTRUCIÓN N. 2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000001 /2017
Recurrente: Miriam
Procurador: MARIA MONTSERRAT NORES RODRIGUEZ
Abogado: ANTONIO SANCHEZ DIAZ
Recurrido: Julián , MINISTERIO FISCAL
Procurador:
Abogado:
S E N T E N C I A
Número 176/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña María Josefa Ruiz Tovar, presidenta
Doña María José Pérez Pena
Don Rafael Jesús Fernández Porto García
En A Coruña, a 10 de mayo de 2018.
Ante esta Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña , constituida por los Ilmos.
señores magistrados que anteriormente se relacionan, se tramita bajo el número 486-2017 el recurso de

apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 23 de mayo de 2017 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez
del Juzgado de Instrucción número 2 de DIRECCION000 (Violencia sobre la Mujer) , en los autos de
procedimiento de divorcio registrado bajo el número 1-2017, siendo parte:
Como apelante , la demandante DOÑA Miriam , mayor de edad, vecina de DIRECCION001 (A
Coruña), con domicilio en CALLE000 , NUM000 , provista del documento nacional de identidad número
NUM001 , representada por la procuradora doña María-Montserrat Nores Rodríguez, y dirigida por el abogado
don Antonio Sánchez Díaz.
Como apelado , el demandado DON Julián , mayor de edad, vecino de DIRECCION002 (A Coruña),
con domicilio en la CALLE001 , NUM002 , provisto del documento nacional de identidad número NUM003
, que no se personó ante esta Audiencia Provincial.
Interviene preceptivamente EL MINISTERIO FISCAL .
Versa la apelación sobre cuantía de los alimentos para el hijo común menor de edad.

Antecedentes

PRIMERO .- Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 23 de mayo de 2017, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción número 2 de DIRECCION000 (Violencia sobre la Mujer), cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que estimando parcialmente la demanda debo declarar y declaro disuelto, por causa de divorcio, el matrimonio formado por Miriam y Julián , con todos los efectos legales inherentes a esta declaración, y establezco las siguientes medidas definitivas: 1.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor de edad, Marino , a la madre, Dª. Miriam ; permaneciendo la titularidad y el ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores.

2.- Se establece en favor del padre D. Julián , en cuanto progenitor no custodio, el siguiente régimen de visitas, comunicación y estancia con su hijo: - Fines de semana, los sábados, desde las 11.00 horas a las 19.00 horas.

- Visitas intersemanales: los miércoles, desde las 16.00 horas a las 19.00 horas.

- Vacaciones de Navidad, los días 25 de diciembre, 1 de enero y 6 de enero, desde las 11.00 horas a las 19.00 horas.

Las entregas y recogidas del menor se realizarán en el domicilio por terceras personas.

Pudiendo el progenitor que no tenga en su compañía al menor comunicar con él por cualquier medio de comunicación en horario que no entorpezca el descanso ni las actividades escolares o extraescolares del hijo.

4.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda y ajuar familiar, sito en DIRECCION001 , CALLE000 , NUM000 , al hijo y a la madre en cuya compañía queda; pudiendo D. Julián , que deberá abandonarlo si no lo hubiera hecho ya, retirar previo inventario los bienes de uso particular o necesarios para sus actividades comerciales, profesionales o laborales.

5.- D. Julián deberá abonar, en concepto de pensión alimenticia, para su hijo menor, desde la fecha de interposición de la demanda, la cantidad de 220 euros mensuales. Cantidad a abonar dentro de los 10 primeros días de cada mes en la cuenta bancaria a designar por Dª. Miriam ; cantidad que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC o índice que le sustituya, con efectos de 1 de enero de cada año, comenzando las actualizaciones el 1 de enero de 2018.

Y de material y libros escolares así como los gastos extraordinarios del hijo, entre los que se incluyen expresamente las clases de refuerzo escolar necesario, y los gastos y tratamientos relacionados con la salud del hijo, ya sean médicos, psicológicos, odontológicos, ópticos, ortopédicos, farmacéuticos, de rehabilitación y terapéuticos que no estén cubiertos por el sistema nacional de salud o seguro médico de que sea beneficiario el hijo, se repartirán por mitad entre ambos progenitores.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Una vez firme, comuníquese esta resolución al Registro Civil de DIRECCION001 para la práctica de los asientos que correspondan.

Notifíquese esta resolución a las partes con indicación de que contra ella cabe interponer recurso de apelación ante este Juzgado en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de su notificación.

Así por esta mi sentencia de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo» .



SEGUNDO .- Recurso de apelación .- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por doña Miriam , dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se formuló por don Julián y por el Ministerio Fiscal escritos de oposición al recurso.

No se constituyó por la parte apelante el depósito de 50 euros previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, al estar doña Miriam exenta de constituirlo, al habérsele reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita por la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita en sesión celebrada el 15 de diciembre de 2016.

Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 26 de septiembre de 2017, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO .- Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial el 10 de octubre de 2017, siendo turnadas a esta Sección Tercera el 11 de octubre de 2017, registrándose con el número 486-2017. Por el letrado de la Administración de Justicia se dictó el 24 de octubre de 2017 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.



CUARTO .- Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial la procuradora doña María- Montserrat Nores Rodríguez en nombre y representación de doña Miriam , en calidad de apelante, para sostener el recurso. No habiéndose personado don Julián , por el letrado de la Administración de Justicia se acordó que no se le notificaría ninguna resolución, salvo la que pusiera fin al recurso. Se dictó providencia mandando quedar el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese.



QUINTO .- Señalamiento .- Por providencia de 19 de marzo de 2018 se señaló para votación y fallo el pasado día 8 de mayo de 2018, en que tuvo lugar.



SEXTO .- Ponencia .- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO .- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos como parte integrante de la presente en aras a inútiles repeticiones; salvo en lo de fijar alimentos desde demanda cuando hay medidas provisionales adoptadas con regulación de pagos para cargas del matrimonio; y las medidas adoptadas en sentencia reforman las que regían hasta ese momento y desde la sentencia.



SEGUNDO .- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos: 1º.- Don Julián y doña Miriam contrajeron matrimonio el 8 de marzo de 1997. Tienen un hijo en común, nacido en NUM004 de 2008.

Su domicilio familiar radicaba en una vivienda de su propiedad, para cuya financiación obtuvieron un préstamo con garantía hipotecaria, que grava la propia vivienda. Abonan unas cuotas de amortización mensuales de 325 euros. Además tienen que hacer frente a otros dos préstamos personales, abonando mensualidades de 187 y 355 euros. En total pagan mensualmente 868 euros para amortizar los préstamos bancarios.

Don Julián trabajaba bajo dependencia laboral, percibiendo un sueldo de unos 1.200 euros. Fue despedido por finalización del contrato, cobrando durante unos meses un subsidio por incapacidad temporal de 625 euros. Actualmente manifiesta carecer de ingresos, al haber finalizado el subsidio de desempleo. Dice vivir en régimen de alquiler, y que abona 200 euros mensuales de renta.

Doña Miriam reconoció que prestaba servicios como empleada de hogar, además constaba como autónoma dedicada al comercio de textiles, así como titular de una atracción de feria denominada 'dragón', que era transportada en un semirremolque por una cabeza tractora, todo ello a su nombre. Se dijo que los préstamos personales se habían solicitado para la compra del camión y remolque. Ahora causó baja como autónoma, afirman haber entregado la atracción y los vehículos en pago de deudas. Ella percibe una prestación no contributiva de 426 euros.

No constan datos sobre el niño, salvo que vive con su madre. Se supone que está escolarizado, no constando qué gastos tiene, y acude a actividad de natación, abonando 7 euros al mes.

2º.- El 28 de octubre de 2006 doña Miriam dedujo demanda de divorcio contra don Julián , habiéndose producido el cese de la convivencia pocos días antes. Solicitaba la guarda y custodia del menor, el uso de la vivienda, que se fijase una obligación de don Julián de abonar 350 euros al mes en concepto de alimentos para el niño, y una pensión compensatoria para ella de 250 euros.

3º.- Don Julián se opuso a la demanda, mostrando conformidad en la guarda y custodia del hijo, así como en el uso de la vivienda familiar, se oponía a la pensión compensatoria, y ofrecía la cantidad de 120 euros en concepto de alimentos.

4º.- En el acto del juicio las partes mostraron su conformidad en cuanto a la guarda y custodia, régimen de visitas y uso de la vivienda; discrepando en lo referente a pensión compensatoria y cuantía de los alimentos.

5º.- Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia denegando la pensión compensatoria, y fijando los alimentos a cargo de don Julián en la cantidad de 220 euros mensuales. Contra este último pronunciamiento se alza doña Miriam .



TERCERO .- La cuantía de los alimentos .- El único motivo del recurso de apelación pretende que se incremente la cuantía de los alimentos fijados en 220 euros mensuales hasta la cantidad de 350 euros mensuales. Se argumenta que don Julián explota la actividad de feria, aunque esté a nombre de la apelante, por lo que tiene medios para hacer frente a una cantidad superior. Por otra parte, los 220 euros no cubren las necesidades del menor, porque la madre tiene unos ingresos de 426 euros y tiene que pagar la mitad de los préstamos, por lo que no cubre tampoco las necesidades de la madre; ignorándose el motivo por el que se dice que doña Miriam ocultó ingresos.

El motivo no puede ser estimado.

1º.- La expresión pensión alimenticia se utiliza para designar la contribución del progenitor no custodio, en cumplimiento de la obligación legal, al pago de los gastos causados por la alimentación de los hijos en toda la extensión del término: sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción, tal y como establece el artículo 142 del Código Civil cuando se refiere a la obligación de prestarse alimentos entre parientes.

Así, el artículo 93 del Código Civil dispone que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y a las necesidades de los hijos en cada momento. El artículo 142 dice que son alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, incluidas la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable. Y el artículo 143 impone a los ascendientes y descendientes la obligación recíproca de darse alimentos en toda la extensión anterior. Los progenitores están obligados a prestar alimentos a sus hijos menores de edad y a los mayores que no pueden mantenerse por sí mismos [ Ts. 2 de junio de 2015 (Roj: STS 2383/2015, recurso 2408/2014 )].

Estas disposiciones legales serían suficientes para que los padres contribuyeran al pago de lo necesario para la alimentación y educación de sus hijos. Sin embargo, cuando nos referimos a alimentos a favor de hijos menores de edad, el tratamiento jurídico no es el general previsto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil . La obligación para con los hijos menores de edad tiene un plus añadido derivado de la patria potestad, que se incardina en la relación paterno filial conforme a lo establecido en el artículo 154 del Código Civil .

Comprende el deber de alimentar a los hijos, educarlos y procurarles una formación integral. Y el artículo 110 establece la misma obligación aunque no se ostente la patria potestad.

La obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 de la Constitución Española , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico; y tratándose de menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención [ Ts. 484/2017 de 20 de julio (Roj: STS 3024/2017, recurso 3745/2016 ), 21 de noviembre de 2016 (Roj: STS 5106/2016, recurso 2998/2015), 25 de abril de 2016 (Roj: STS 1796/2016, recurso 1691/2015), 2 de diciembre de 2015 (Roj: STS 4925/2015, recurso 1738/2014), 10 de julio de 2015 (Roj: STS 3157/2015, recurso 682/2014), 2 de marzo de 2015 (Roj: STS 568/2015, recurso 735/2014), 12 de febrero de 2015 (Roj: STS 439/2015, recurso 2899/2013)]. La obligación alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos sino también de los medios o recursos de uno de los progenitores, o, como precisa el artículo 93 del Código Civil , de «las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento» [ Ts. 2 de diciembre de 2015 (Roj: STS 4925/2015, recurso 1738/2014 ) y 14 de octubre de 2014 (Roj: STS 3877/2014, recurso 660/2013 )]. Los alimentos debidos a los hijos menores de edad en casos de separación de sus progenitores participan de la naturaleza de los que deben prestarse como consecuencia de la patria potestad y de los alimentos entre parientes en general, aunque tienen características propias, como consecuencia de las circunstancias en que se declara la obligación de prestarlos [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo 15 de octubre de 2014 (Roj: STS 4438/2014, recurso 1983/2013 ), 26 de octubre de 2011 ( resolución 721/2011 , en el recurso 926/2010 ), 14 de junio de 2011 (Roj: STS 3591/2011, recurso 1027/2009 ), 3 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 7123 ), 16 de julio de 2002 (RJ Aranzadi 6246 ) y 5 de octubre de 1993 (RJ Aranzadi 7464)]; debiendo tenerse presente el mandato constitucional previsto en el artículo 39.3 de la Constitución Española ( sentencia del Tribunal Constitucional 57/2005 ).

La ruptura matrimonial o de convivencia de los progenitores no hace perder la relación de filiación, dando derecho al hijo a recibir alimentos de sus padres, y crea en éstos la obligación de prestarlos [Ts. 29 de junio de 1988 (RJ Aranzadi 5138) y 30 de diciembre de 2000 (RJ Aranzadi 10385)]. En los supuestos de colisión de intereses, el interés más digno de protección es el de los hijos [Ts. 21 de noviembre de 1986 (RJ Aranzadi 6574)].

Debe ponderarse cuál es el estatus social en que se desenvuelve la vida de ambos padres, para tender a dar al menor ese mismo nivel social. La obligación de los padres no es simplemente contribuir a hacer frente a unos gastos genéricos de alimentación, vestido, educación y sanitarios de su hijo. Debe hacerle partícipe de su nivel de vida. La pauta no la marca la proporción entre las necesidades del alimentista y los medios de fortuna del alimentante ( artículo 146 del Código Civil ), sino que, partiendo de unas necesidades básicas del menor que deben ser cubiertas necesariamente, debe darse preponderancia al segundo término a valorar. Un padre tiene obligación legal de mantener a su hijo en su mismo nivel social. No cumple con darle simplemente los alimentos del artículo 142 del Código Civil .

Ello no obsta a que sí debe respetarse el artículo 146 del Código Civil , cuando preceptúa que la cuantía de los alimentos será proporcional al caudal o medios de quien los da, y a las necesidades de quien los recibe, recoge así el denominado 'principio de proporcionalidad' [ Ts. 161/2017 de 8 de marzo (Roj: STS 850/2017, recurso 2826/2016 ), 2 de diciembre de 2015 (Roj: STS 4925/2015, recurso 1738/2014), 17 de junio de 2015 (Roj: STS 2963/2015, recurso 2195/2014) y 28 de marzo de 2014 (Roj: STS 1216/2014, recurso 2840/2012)].

2º.- Ni en la demanda, ni en el acto del juicio se planteó que el niño tuviese unos gastos dignos de mención, que lo pudieran diferenciar de alguna forma de un niño de edad similar. Es más, ni se hace mención alguna a dónde está escolarizado o gastos que tiene. Tampoco en el recurso se contiene una referencia a unos gastos concretos. Fue a través de las preguntas formuladas por la fiscal como se pudo conocer que, al margen de las actividades ordinarias de un menor de esa edad, el niño también acude a natación, y doña Miriam contestó que pagaba por ello la cantidad de 7 euros mensuales. Suponiendo que el niño acude a un centro público de enseñanza, no se advierte la necesidad de una cantidad superior como contribución del padre a los gastos corrientes de su hijo. Por lo que las necesidades del menor no justifican la pretensión de incrementar la cuantía de los alimentos.

Los alimentos para el niño no tienen como finalidad ayudar a la alimentación de la madre, ni tampoco ayudarla a hacer frente al pago de su cuota parte de los préstamos concertados.

En la sentencia ya se contiene una explícita y detallada referencia a la presumida ocultación de fuentes de ingresos de ambos litigantes. Razón por la que se impone el pago de una prestación alimenticia pese a sostenerse que se carece de todo tipo de ingresos por parte de don Julián . Pero no puede aceptarse que el argumento de que es él quien está explotando la atracción de feria, cuando en el acto del juicio doña Miriam reconoció que hacía meses que no se explotaba, que la tenía ella, y que se vendía en pago de una deuda.

Por lo que ni la explotaba don Julián , ni tienen ya la atracción. Por lo que los ingresos que se presumen tampoco justificarían un incremento de la cuantía de los alimentos, pues tiene que hacer frente a los préstamos (o perderán la vivienda), y sufragar sus propios gastos.



CUARTO .- Costas .- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña ha decidido: 1º.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto en nombre de la demandante doña Julián , contra la sentencia dictada el 23 de mayo de 2017 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción número 2 de DIRECCION000 (Violencia sobre la Mujer), en los autos del procedimiento de divorcio seguidos con el número 1-2017, y en el que es demandado don Julián , con la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal .

2º.- Confirmar la sentencia apelada.

3º.- Imponer a la apelante doña Miriam las costas devengadas por su recurso.

4º.- Disponer que sea notificada esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la materia, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma.

Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal sin presentar al mismo tiempo recurso de casación. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el «acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal» adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, así como los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos contenidos en los autos de dicha Sala, que pueden consultarse en la página «www.poderjudicial.es». Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma.

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Santander, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0486 17 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0486 17 para el recurso extraordinario por infracción procesal. Doña Miriam está exenta de constituirlo, al habérsele reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita por la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita en sesión celebrada el 15 de diciembre de 2016. El Ministerio Fiscal esté exento de constituirlo por disposición legal.

Esta instrucción de recursos tiene carácter meramente informativo. La indicación errónea de los recursos procedentes en ningún caso perjudicará a la parte que interponga los mencionados [ STC 244/2005, de 10 de octubre ; 79/2004, de 5 de mayo ; 5/2001, de 15 de enero ]; ni impide que pueda presentar otros que considere correctos.

5º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Instrucción número 2 de DIRECCION000 (Violencia sobre la Mujer), con devolución de los autos.

Así se acuerda y firma.- PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, letrado de la Administración de Justicia, certifico.-