Sentencia CIVIL Nº 176/2018, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 270/2017 de 04 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00176/2018
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
-
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
ML
N.I.G. 32054 42 1 2016 0003540
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000270 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de OURENSE
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000534 /2016
Recurrente: ABANCA CORPORACION BANCARIA SA, Secundino
Procurador: MARTA ORTIZ FUENTES, ANA CRESPO DAMOTA
Abogado: FERNANDO VARELA BORREGUERO, ALFONSO PEREIRA SARDI
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Ángela
Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla,
ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 176
En la ciudad de Ourense a cuatro de julio de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los
autos de juicio Ordinario nº 534/2016 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Ourense,
Rollo de Apelación núm. 270/2017, entre partes, como apelante/apelada, Abanca Corporación Bancaria SA,
representada por la procuradora D.ª Marta Ortiz Fuentes, bajo la dirección del letrado D. Fernando Varela
Borreguero, y, asimismo como apelante/apelado, D. Secundino , representado por la procuradora D.ª Ana
Crespo Damota, bajo la dirección del abogado D. Alfonso Pereira Sardi.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Ángela Domínguez Viguera Fernández.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 8 de febrero de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Crespo Damota actuando en nombre y representación de D. Secundino , frente a ABANCA, S.A. declarando nulas las contrataciones de obligaciones subordinadas y Participaciones Preferentes que se citan en la demanda, y en dicha razón, en aplicación de lo dispuesto en el art. 1303 CC y sus efectos evitando el enriquecimiento injusto en cualquier caso, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen, sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, ello es que, la entidad de demandada debe restituir los importes invertidos con 1os intereses legales desde el momento de las contrataciones, e igualmente, la parte actora, ha de devolver, lo ya percibido en concepto de rendimientos brutos, además de lo percibido en el hipotético proceso de canje, con los cupones, y demás valores, o acciones que queden en su poder, y todo ello con los intereses legales correspondientes. En cuanto a costas, estese a lo dispuesto en el apartado correspondiente.'.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de Abanca Corporación Bancaria SA, recurso de apelación en ambos efectos habiendo formulado oposición al mismo la representación procesal de Secundino , y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en tanto no contradiga lo expuesto a continuación.


PRIMERO .- La parte demandada apelante, insiste en su recurso de apelación, en la procedencia de acoger la excepción de caducidad alegada en la primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil , que considera infringido en la sentencia que se recurre. En su demanda, fijaba como 'dies a quo' de cómputo el 30 de marzo de 2012 , fecha en la que, según se alegó, se había comunicado oficialmente a CNMV la suspensión del pago de los cupones correspondientes a las emisiones de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, por parte de la entidad bancaria demandada, hecho que considera notorio por ser publicado en la página Webb de aquella entidad pública, de que se hicieron eco distintos medios de comunicación, según también alega, presumiendo un acceso a dichos medios de comunicación y un conocimiento por parte del demandante de los mismos, que no consta en modo alguno probado, siendo medios ajenos a las partes contratantes. Respecto que tal cuestión se ha pronunciado este Tribunal de Apelación en precedente resoluciones, en un sentido desestimatorio. ' Descartado como un día inicial de cómputo el perfeccionamiento del contrato, la parte demandada no probado en modo alguno que desde marzo de 2012 se hubiese suspendido el pago de los cupones a que alude en su escrito de oposición, pretendiendo que desde esa fecha la acción de anulabilidad podía haberse ejercitado. Hace referencia la parte demandada a un documento interno emitido por la entidad bancaria que titula 'Hecho relevante', en el que se hace constar que como consecuencia de la situación contable de la entidad bancaria, NCG BANCO, en lo sucesivo 'no procederá al pago de las remuneraciones e intereses correspondientes a las emisiones de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas perpetuas'; en una declaración unilateral, que no consta llegase a conocimiento de los demandantes, ni iba dirigida a los mismos, y que, además, no se corresponde con la realidad puesto que, según la prueba documental. obrante en autos, (folios 1358 y 1360), rectamente analizada por la sentencia apelada, los demandantes continuaron percibiendo rendimientos de los valores contratados durante los ejercicios 2012 y 2013, lo cual, cuando menos resulta un acto equívoco por parte de la entidad bancaria y constituye un hecho que impide tener por probado que el cliente en esas fechas pudiese tener conocimiento cabal y completo de los efectos negativos de su inversión, tal como requiere la jurisprudencia.

La misma parte demandada apelante, en su escrito de oposición afirma que el canje obligatorio de los valores litigiosos por acciones como medida acordada por el FROB, tuvo lugar en el mes de julio de 2013 y aun en noviembre del año 2013, tuvo lugar el abono de rendimientos e intereses producidos por tal inversión, de modo que el contrato continuaba desenvolviendo alguno de sus efectos. Por lo que no puede tenerse por probado, un conocimiento cabal y completo por parte del consumidor, de las consecuencias jurídicas de dicha inversión, a efectos de cómputo del plazo de caducidad, antes del mes de julio del año 2013, tal como señala la Sentencia Apelada, sin que hubiese transcurrido el plazo legalmente previsto en el art. 1301 Código Civil hasta la fecha de interposición de la demanda, de modo que, en cuanto a este pronunciamiento, debe ser confirmada la Sentencia Apelada.



SEGUNDO .- Impugna la parte actora también apelante, el pronunciamiento sobre costas dictado en la primera instancia, alegando que pese a ser integra la estimación de la demanda, no se efectuó un expreso pronunciamiento sobre costas de la primera instancia, haciendo aplicación, el juzgador 'a quo' de la excepción al principio general contenido en párrafo primero del artículo 394 LEC , al apreciar dudas de derecho, aunque sin exponer argumento alguno que le permitiese apartarse del principio general del vencimiento objetivo.

El principio de vencimiento objetivo se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en el régimen del art. 394 LEC 2000 tiene lugar cuando el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento (art. 523, párrafo primero, inciso final) transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta, afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes (se discute si ha de ser total, o cabe hacerlo proporcionalmente, con opinión mayoritaria favorable a la segunda solución) cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la 'ratio' del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda, que, si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi-vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del 'quantum' es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por mor de la misma, resulta oportuno un cálculo 'a priori' ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas.

En el caso la demanda fue íntegramente estimada, al haberse declarado la nulidad de las operaciones de suscripción de los productos litigiosos y la recíproca restitución de prestaciones y ofrecer la parte actora en el apartado sexto 'in fine' de los fundamentos de derecho de su demanda, la restitución de los rendimientos obtenidos y la cantidad recibida en el proceso de liquidación y canje, lo que así se acuerde en la Sentencia Apelada, con sus correspondientes intereses legales, por efecto de la aplicación del art. 1303 del Código Civil y como efecto derivado 'ex lege' de la pretensión de nulidad ejercitada en la demanda, sin que se aprecien, ni se razonen en la primera instancia dudas de hecho o de derecho que justificasen su no imposición, lo que supone un incorrecta aplicación de la norma ( artículo 394 LEC ) que conduce a estimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.



TERCERO .- Al estimarse el Recurso de Apelación interpuesto por la parte actora no se efectúa una expresa imposición de las costas de la alzada respecto del mismo. Se imponen a la parte demandada las de su Recurso.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Secundino , y se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de Abanca Corporación Bancaria SA, contra la sentencia dictada el 8 de febrero de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Ourense en autos de Juicio Ordinario nº 534/2016, se revoca parcialmente la Sentencia Apelada, en el sólo sentido de imponer las costas de la primera instancia a la parte demandada, manteniéndose en sus restantes pronunciamientos. Sin efectuar expresa imposición de costas de la alzada respecto al recurso interpuesto por D. Secundino ; e imponiendo las costas de esta alzada respecto del recurso interpuesto por Abanca Corporación Bancaria SA.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.