Sentencia Civil Nº 176/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 230/2019 de 03 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00176/2019
Modelo: N10250
AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: UPAD 924310256 Fax: FAX 924301046
Correo electrónico: audiencia.s3.merida@justicia.es
Equipo/usuario: 002
N.I.G. 06153 41 1 2017 0000447
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000230 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VILLANUEVA DE LA SERENA
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000187 /2017
Recurrente: Leoncio
Procurador: ANA MARIA ROMO FERNANDEZ
Abogado: JOSEFA PAREDES RODRIGUEZ
Recurrido: Felicidad
Procurador: PILAR TORRES MARTINEZ
Abogado: LOURDES SOTO SANCHEZ
SENTENCIA NUM.176/2019
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO
MAGISTRADOS:
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO (PONENTE)
DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ
Recurso Civil núm. 230/2019

Autos de Modificación de Medidas núm. 187/2017
Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Villanueva de la
Serena
En la ciudad de Mérida, a tres de octubre de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los
presentes autos de Modificación de Medidas núm. 187/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia
núm. 1 de Villanueva de la Serena, a los que ha correspondido el rollo de apelación núm. 230/2019, en el
que aparecen, como parte apelante, don Leoncio , que ha comparecido representado en esta alzada por la
Procuradora doña Ana María Romo Fernández y asistido por la Letrada doña Josefa Paredes Rodríguez, y
parte apelada, doña Felicidad , que ha comparecido representada en esta alzada por la Procuradora doña
Pilar Torres Martínez y asistida por la Letrada doña Lourdes Soto Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Villanueva de la Serena, en los autos de Procedimiento de Modificación de Medidas núm. 187/2017, se dictó el día 1 de marzo de 2019 sentencia, cuyo FALLO es: 'Acuerdo desestimar íntegramente la demanda presentada por la Sra. Procuradora doña ANA MARIA ROMO FERNANDEZ, en nombre y representación de Leoncio , por lo que no procede acceder a la modificación instada sobre las medidas adoptadas en el procedimiento de divorcio contencioso nº 549/2014, sentencia de fecha 27/10/2015 de este juzgado, revocada parcialmente en segunda instancia por sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz de fecha 06/07/2016 , debiendo mantenerse inalterados los pronunciamientos contenidos en la meritada resolución.

No se hace imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de don Leoncio .



TERCERO.- Admitido que fue el recurso por el Juzgado de Primera Instancia, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil, se dio traslado a la otra parte personada, doña Felicidad , para que, en el plazo de diez días, presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable, traslado evacuado, oponiéndose al recurso y solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.



CUARTO.- Una vez verificado lo anterior, se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación y fallo para el día 11 de septiembre de 2019, quedando los autos en poder de la Ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en primera instancia por la que se desestima la demanda interpuesta por don Leoncio contra doña Felicidad de modificación de las medidas contenidas en la sentencia de divorcio del matrimonio constituido por ambos litigantes y en la que se pretendía la extinción de la pensión compensatoria fijada a su cargo y a favor de la esposa, y la extinción, y subsidiariamente, la reducción a 100 € mensuales del importe de la pensión de alimentos fijada a su cargo y a favor de la hija común, doña Brigida , de 300 € mensuales, se alza el actor interponiendo recurso de apelación, solicitando la extinción de la pensión compensatoria y la reducción a 100 € mensuales de la pensión de alimentos fijada a favor de su hija Brigida , pretensión a la que se opone la demandada.

Comencemos consignando los antecedentes de hecho más relevantes que concluimos del examen de toda la causa: 1. El actor, don Leoncio , y la demandada, doña Felicidad , se encuentran divorciados en virtud de sentencia dictada en fecha 27 de octubre de 2015, en los autos de procedimiento de divorcio contencioso núm. 549/2014 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Villanueva de la Serena.

En dicha sentencia se fijó, como pensión de alimentos a favor de la hija común de ambos litigantes, mayor de edad, Brigida , la cantidad de 200 €/mes , y como pensión compensatoria a favor de la esposa, la cantidad de 350 €/mes, estableciéndose, expresamente, respecto a esta última, '...... que se devengará en tanto la beneficiaria alcance la edad y tiempo necesarios para tener derecho a una pensión de jubilación o situación asimilada, estableciéndose la obligación de la misma de notificar al demandado el comienzo de percepción de dicha pensión.' 2. En fecha 6 de julio de 2016 se dictó sentencia por esta Sección, en el Rollo de Apelación núm.

163/2016, en la que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por doña Felicidad , se elevaba la pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de la hija Brigida a 300 €/mes.

3. El actor argumentaba en su demanda su petición de extinción de la pensión compensatoria afirmando que a la demandada le ha sido reconocida una Incapacidad Permanente Absoluta por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, por la que percibe una pensión de 755,53 €/mes, y que, con anterioridad, ha venido percibiendo ingresos por el concepto de Incapacidad Temporal, situaciones asimiladas a la pensión de jubilación, y que no le fue comunicada, pese a lo recogido en la sentencia de divorcio, y añade que, además, la demandada percibe las rentas del alquiler de una vivienda y de una plaza de garaje sitas en Badajoz, propiedad del matrimonio, y continúa percibiendo ayudas agroambientales de la Junta de Extremadura, extremos estos dos últimos que, junto al hecho de que había retirado el 50% de las cuentas gananciales con anterioridad al inicio del procedimiento de divorcio, ya se alegaron en ese procedimiento, si bien entonces no se consideró probado.

En cuanto a la petición de extinción de la pensión de alimentos a favor de su hija Brigida , de 30 años, alega que, por la edad que tiene, es apta para trabajar, habiendo transcurrido un tiempo suficiente desde la sentencia de divorcio en la que se fijó esa pensión para poder incorporarse al mercado laboral, sin que pueda escudarse en una enfermedad que, si bien existe, no le incapacita para trabajar; respecto a la petición subsidiaria de reducción de la pensión, alega que toda vez que la madre cuenta con unos ingresos que no tenía en el momento de producirse la sentencia de divorcio, la pensión de 755,53 €/mes ya referida, amén de esos otros ingresos que ya entonces percibía, y que el actor solo percibe 426 €/mes, como subsidio de desempleo, la madre también ha de contribuir a esos alimentos.

4. La demandada, al oponerse a la pretensión del actor, tras afirmar que este procedimiento no puede convertirse en una tercera instancia para alegar y probar lo que no se probó en el procedimiento de divorcio, insiste que no ha habido ninguna modificación sustancial, y así, en relación a la pensión compensatoria fijada a favor de la misma, tras reconocer que le fue declarada una Incapacidad Permanente Absoluta por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, por la que percibió una pensión de 755,53 €/mes, y previamente, y, con anterioridad a la interposición de la demanda de divorcio, percibió una pensión por incapacidad temporal, afirma que aquella declaración era revisable, y así, de hecho, fue revisada, sin que, en la actualidad, tenga concedida pensión alguna, por haber mejorado su estado de salud, con efectos de 30 de marzo de 2017, y que, en modo alguno, tenía que comunicar este extremo al actor, pues, cuando en la sentencia de divorcio se decía que dicha pensión se devengará en tanto la beneficiaria alcance la edad y tiempo necesarios para tener derecho a una pensión de jubilación o situación asimilada, ésta última se refiere a la posibilidad de que, dada su edad, al alcanzar los 65 años, no tenga cotizado suficiente como para poder devengar una pensión de jubilación, pero sí tendría la posibilidad de obtener una pensión de jubilación en su modalidad de no contributiva, y la pensión que percibió ni es vitalicia, ni es asimilada.

Añade que la pensión se fijó para restaurar el desequilibrio sufrido tras el divorcio de un cónyuge respecto del otro, y que cualquier otro tipo de ingresos derivado de la economía familiar, se tendrá en cuenta en la liquidación de la sociedad de gananciales, como las rentas de los inmuebles del matrimonio, y que, en todo caso, la última ayuda concedida a la explotación apícola familiar lo fue para el período 2012-2016, y en fecha 31 de enero de 2016, ella ya se dio de baja en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

Y por lo que respecta a la situación de su hija Brigida , afirma que no solo no han variado sus circunstancias, sino que aún continúa en tratamiento por la enfermedad crónica a la que se refiere la sentencia de divorcio, y por la que tiene reconocido un 24% de discapacidad, y su salud se ha visto agravada, ha sufrido otra enfermedad en el año 2017, con varios ingresos hospitalarios, lo que le impide trabajar y alcanzar independencia económica, y que el grado de discapacidad reconocido no le da derecho al cobro de pensión.

Añade que la situación económica actual de la madre es similar a la que tenía en el momento del divorcio y que los ingresos y la situación económica actuales del padre son los mismos que cuando se dictó la sentencia de divorcio.

5. La Juzgadora de Instancia concluye que no resulta debidamente acreditada la alteración sustancial de circunstancias invocada en la demanda, toda vez que si bien es cierto que ha resultado probado que la demandada tenía reconocida una incapacidad permanente absoluta por la que percibía una pensión, también se ha probado que, por revisión de la situación efectuada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, dejó de percibir esa pensión, causando baja con efectos económicos de fecha 30 de marzo de 2017, y que, cuando en la sentencia de divorcio se habla de situación asimilada a ' alcanzar la edad y tiempo necesario para obtener una pensión de jubilación', la similitud se refiere a la pensión de jubilación no contributiva, dado que ésta tiene efectos similares a los de la pensión de jubilación contributiva, concedida cuando en el momento de alzar la edad de jubilación no se ha tenido la cotización suficiente, no a la pensión por incapacidad permanente absoluta percibida, concluyendo que la demandada tiene la misma situación económica y personal, y por ello, no se dan las circunstancias para acordar el cese de la pensión que le fue concedida.

Y en cuanto a la pensión de alimentos establecida en sentencia a favor de la hija Brigida , tras recordar que cuando se fijó esa pensión la hija contaba con 28 años, y por ello, el argumento de la edad no es bastante, y que tenía concedida una discapacidad del 24%, ha quedado acreditado que no solo las circunstancias no han variado en su estado de salud, sino que incluso se han agravado al padecer actualmente, además de la enfermedad crónica que tenía al tiempo de la anterior sentencia, secuelas de una meningoencefalitis que padeció cuando tenía 30 años, que afecta a la memoria, determina falta de concentración, temblores y dolores por los que ha estado siendo atendida en la Unidad del Dolor, circunstancias probadas con los informes médicos aportados, documental reforzada por la declaración testifical de Brigida , de quien se dice además '...... se pudo apreciar en el acto de la vista que, al menos en su declaración testifical, doña Brigida se mostraba con aspecto agotado, hablando con lentitud y expresión cansada .' y de su hermana Eva , es más, se indica que el actor vino a reconocer que su hija no está en una situación que le permita trabajar, de ahí que no proceda la extinción de esta pensión.

Se añade que tampoco procede la reducción de esa pensión, las necesidades de la alimentista no han variado, y respecto a la capacidad económica de los alimentantes, en el caso del padre, de la prueba practicada se concluye que no se aprecia una situación diferente, sino incluso mejor que la que antes tenía, remitiéndose a lo dicho en la sentencia de divorcio respecto a la actividad familiar que ejerce por la venta de miel en economía sumergida, que continúa, y a la testifical practicada en juicio, añadiendo que no se ha aportado prueba alguna por la que se manifieste que las circunstancias económicas de esta actividad, en economía sumergida, hayan empeorado y hagan diferente la situación a la que ya se analizó en el procedimiento de divorcio, siendo la única posible diferencia la de las subvenciones que se pueden percibir y que actualmente no se reciben, añadiendo que la propia ilegalidad fiscal de esos ingresos hace difícil probar lo afirmado por el actor, situación que está en su poder modificar, y sin que la manifestación de que la explotación continúa a nombre de la demandada porque ésta se ha negado a transferirla sea suficiente, cuando es una circunstancia sobre la que no se ha efectuado actividad probatoria alguna; en el caso de la madre, ya no percibe la pensión de incapacidad, y en cuanto al alquiler de los inmuebles en Badajoz, si no se tuvo en cuenta entonces, fue porque no se acreditó, y no puede serlo ahora, al no estar previsto legalmente que, por esta vía, se pueda realizar una tercera instancia.

6. El actor, en su recurso, insiste que en el presente procedimiento ha quedado acreditado que la demandada en el previo procedimiento de divorcio ocultó sus reales ingresos, pues ya antes de interponer la demanda y durante todo el tiempo de su tramitación, estuvo percibiendo prestaciones por incapacidad temporal, y posteriormente, por incapacidad permanente absoluta, mientras que afirmaba no percibir prestación alguna, y además, cuando dejó de percibir esta pensión percibió otras prestaciones, que con anterioridad al inicio de ese procedimiento, retiró la mitad de los saldos bancarios del matrimonio y aperturó una cuenta a su nombre depositando 26.000 €, que desde que se produjo la separación ha venido percibiendo de la Junta de Extremadura distintas ayudas, que percibía los ingresos derivados del alquiler de unos inmuebles del matrimonio, que no compartió con el actor, de modo que no es que la parte pretenda con este procedimiento una tercera instancia, pero sí significar que las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de establecer la pensión compensatoria, una carencia completa de recursos, no era real, y así, dispone en la actualidad de depósitos bancarios, e incluso, invierte en fondos de inversión, que lo confirman, debiendo estarse a lo dispuesto en el artículo 100 del Código Civil, el derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que la motivó, añadiendo que él solo percibe una prestación por desempleo de mayores de 52 años, y que los ingresos por la venta de miel a domicilio son mínimos y si no puede legalizar esta situación es por causa imputable solo a la demandada.

Por lo que respecta a la pensión de alimentos de su hija Brigida , no solicita ya su extinción, solo su reducción, alegando que debe tenerse en cuenta el poder económico del padre y de la madre, que el de ésta entonces se consideró inexistente, lo que se ve desvirtuado con la prueba practicada en este procedimiento.

7. La demandada se opone al recurso afirmando que no hay error en la valoración de la prueba, que la carga de la prueba en aquel procedimiento de divorcio, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil recaía en el actor, y que la prueba practicada acredita que las circunstancias tenidas en cuenta a la hora de establecer una pensión compensatoria no han variado sustancialmente, toda vez que la prestación, primero, de Incapacidad Temporal, y, después, de Incapacidad Permanente Absoluta, concedida por su enfermedad, y revisable, como de hecho lo fue, no tiene carácter de asimilada a la pensión de jubilación, que el documento de abono de intereses de imposiciones a plazo aportado en la vista no acredita que haya desaparecido el desequilibrio económico que existió en el momento de la sentencia de divorcio, como tampoco las subvenciones por ayudas de la Junta de Extremadura percibidas y que se refieren al período 2012-2016 y que corresponderían a la sociedad ganancial, y así, deberán compensarse en el procedimiento de liquidación aún no instado por ninguna de las partes, que no se ha acreditado que las rentas relativas al alquiler de la vivienda del matrimonio en Badajoz se percibieran en exclusiva por la demandada, se ingresaban en la cuenta común del matrimonio, y que el actor cobra una prestación por subsidio que no cobraba al tiempo de la sentencia y sigue percibiendo sus ingresos por la explotación apícola por la venta de miel a domicilio en el marco de la economía sumergida, razón suficiente para aplicar la presunción de ganancias, sin que proceda, por todo ello, ni la extinción de la pensión compensatoria, ni la reducción de la pensión de alimentos a favor de la hija común, Brigida .



SEGUNDO.- Expuesto lo anterior, hemos de comenzar recordando que el Código Civil dispone, en su artículo 90.3 'Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges......', en su artículo 91, in fine, 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.', y en su artículo 100, y por lo que respecta a la pensión compensatoria, ' El derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona.' Recordemos, asimismo, que, conforme a una reiterada y pacífica interpretación jurisprudencial de tales normas, se exige, en orden al acogimiento judicial de la pretensión modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos: 1. Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2. Que dicho cambio tenga suficiente y notable entidad y verdaderamente trascendente, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3. Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica o transitoria, sino permanente o duradera, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4. Que el repetido cambio sea posterior y no previsto por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en los que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

Ya hemos dicho, en numerosas ocasiones, que la valoración probatoria es una facultad de los Jueces y Tribunales, facultad que está sustraída a los litigantes, quienes, no obstante, pueden y deben aportar las pruebas necesarias en defensa de sus intereses; eso sí, esa valoración libre de la prueba no puede ser arbitraria. Por vía del recurso de apelación, se transfiere al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión ( artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez de Instancia de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. En definitiva, la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del juzgador de instancia, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable.

El artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en sus apartados 2º y 3º, establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior, lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo.

Dicho lo anterior, hemos de comenzar afirmando que si bien, como insisten la demandada y la juzgadora de instancia, este procedimiento de modificación de medidas no es una tercera instancia para revisar lo resuelto en el previo procedimiento de divorcio, éste se resolvió con los datos con los que entonces se contó, aportados por las alegaciones de las partes y por la prueba practicada a instancia de ambas, y ahora, hemos de resolver con los datos con los que ahora contamos, aportados por las alegaciones de las partes y por la prueba practicada a instancia de ambas, sin que podamos mirar a otro lado ante datos debidamente acreditados, mediante pruebas admitidas en forma.

En el procedimiento de divorcio, para fijar la pensión compensatoria a favor de la esposa, se atendió a que la misma no trabajaba ni percibía prestación alguna, y dada su edad, su escasa experiencia profesional y las circunstancias actuales del mercado laboral, era difícil su acceso al mismo, significándose su dedicación al cuidado de su familia y su ayuda a su esposo en el trabajo desempeñado por éste en la editorial para la que trabajaba y en la explotación apícola, y que el esposo, si bien se encontraba en situación de desempleo, percibiendo una prestación de 769,50 €, prestación que durante la tramitación del procedimiento se extinguió, y así, constaba su solicitud de subsidio por desempleo por importe de 426 €, se encontraba en mejores condiciones de acceso a un empleo, dada su mayor experiencia laboral, había sido trabajador de la empresa Everest, de la que fue despedido en enero de 2014, con una indemnización de 41.089,43 €, de los que ya había percibido 27.954 €, y el resto, 14.705,26 €, se acordó su pago en 5 plazos mensuales de 2.941,07 €, habiendo recibido sólo dos de esos plazos, estando pendiente de recibir 8.823,12 €, y precisábamos '......

desde luego, la percepción de estas cantidades deben ser tenidas en cuenta a los efectos que nos ocupan, sin perjuicio de lo que se resuelva cuando se liquide la sociedad de gananciales, porque aportan datos de la capacidad económica del demandado.' Añadíamos que, asimismo, debían valorase los ingresos de la explotación apícola, ventas de miel, a empresas, declaradas fiscalmente, y a domicilio, no declaradas fiscalmente, y por lo tanto, éstas en el marco de la economía sumergida, y que aun cuando no se trata de unos ingresos fijos, y sin perjuicio de lo que se resolviera cuando se liquide la sociedad de gananciales constituida por ambos litigantes, ello hace presumir unos ingresos y capacidad económica superior a la que se afirma.

Y por último, decíamos que no se habían acreditado las afirmaciones del esposo respecto a que la esposa extrajo de la cuenta común del matrimonio la mitad, 27.954 €, ' lo cierto es que el documento núm.

9 lo único que refleja es un histórico de traspasos de una cuenta del BBVA, sin indicar número de cuenta, y quien y a qué cuenta se traspasan esas cantidades que se recogen,...' Decíamos también que el matrimonio tiene en copropiedad una vivienda y una plaza de garaje en Badajoz, alquiladas por 450 y 50 €/mes, respectivamente y que no se acreditaba que fuera la esposa quien percibiera dichos importes, y en todo caso, esas rentas habían de ser percibidas por mitad por ambos cónyuges, de modo que quien las percibiera debía entregar la mitad al otro cónyuge.

Pues bien, en este procedimiento se han acreditado los siguientes extremos: 1. El cese de la convivencia conyugal lo situamos, al menos, en fecha 8 de julio de 2014, -fecha de la denuncia de la esposa contra el esposo por un delito en el ámbito de la violencia de género-, dictándose al día siguiente sentencia de conformidad que imponía al esposo, entre otras, una pena de prohibición de acercamiento a la esposa.

La demanda de divorcio se presenta por la esposa en fecha 17 de diciembre de 2014, demanda en la que, expresamente, se decía que la misma no obtenía ingreso de tipo alguno -véase copia de dicha demanda, aportada con la contestación a la demanda en el presente procedimiento, acontecimiento 29 del visor-.

2. Sin embargo, al tiempo de la presentación de dicha demanda de divorcio, la esposa percibía una pensión en concepto de incapacidad temporal, -desconocemos su importe- reconoce que cursó baja por incapacidad temporal el mismo día 8 de julio de 2014.

3. Desde enero de 2016 -se había dictado ya la sentencia de divorcio en la instancia, de fecha 27 de octubre de 2015, no en apelación, de fecha a 6 de julio de 2016- hasta el día 30 de marzo de 2017, la esposa estuvo percibiendo una pensión por incapacidad permanente absoluta, cesando en esta última fecha en su percepción, por mejoría, siendo su importe entonces de 753,65 €/mes -acontecimiento 31 del visor-.

4. Tras el cese de la percepción de esa pensión, la esposa comenzó a cobrar el subsidio de desempleo, 426 €/mes, como ella misma reconoció en la vista celebrada en los autos de ejecución de título judicial seguidos en el mismo Juzgado en reclamación de las pensiones compensatorias y alimenticias fijadas en la sentencia de divorcio, como se recoge en el auto de fecha 23 de octubre de 2017 -acontecimiento 31 del visor-, y asimismo, se refleja en la documentación del Servicio Público de Empleo, en el marco de las averiguaciones patrimoniales de 2017 y 2018 practicadas por el Juzgado, a través del Punto Neutro Judicial, -acontecimientos 129 y 130 del visor-.

5. En fecha 17 de mayo de 2018, la esposa cursó baja en la percepción de dicho subsidio de desempleo, sin haber consumido los 540 días reconocidos, constando, como causa de la baja, ' invalidez absoluta o gran invalidez', y comenzó a percibir, de nuevo, la pensión del INSS, por importe de 780,67 €, en 14 pagas, indicándose, con fecha de efecto de 4 de enero de 2016, prestación que ha percibido también en 2018, como se refleja en la documentación del Servicio Público de Empleo y del Instituto Nacional de la Seguridad Social, en el marco de las averiguaciones patrimoniales de 2017 y 2018 referidas -acontecimientos 129 y 130 del visor-.

6. Entre 2015 y 2016 la esposa recibió la suma total de 14.330,27 €, en concepto de ayudas agroambientales de la Junta de Extremadura -acontecimiento 64 del visor-.

7. La esposa, con anterioridad al inicio del procedimiento de divorcio, en fecha 20 de agosto de 2014 o días antes, de una cuenta común del matrimonio realizó una disposición de, al menos, 26.000 €, pues con esta suma aperturó en aquella fecha una cuenta a su nombre, ingresándola, como plazo fijo -documento aportado en la vista, acontecimiento 136 del visor-.

8. La actora ha percibido la renta por el alquiler de la vivienda y la plaza de garaje que el matrimonio tiene en Badajoz, ella era la que firmaba el contrato, ella era la que percibía el importe y no ha acreditado que desde el divorcio el esposo dispusiera de la cuenta de titularidad conjunta en la que se afirma se realizaban los pagos del alquiler.

Hemos de apuntar que sorprende que la otra hija del matrimonio, Eva , afirmara en la vista que ahora en ese piso vive ella, máxime cuando refiere no trabajar, sin que explique, menos aún, se acredite la razón de su residencia en Badajoz; entendemos, en todo caso, que esta declaración, sin más, no es prueba suficiente de la ausencia actual de ese alquiler, y en su caso, no comprendemos como pudiendo compartir la misma el piso con terceros, su madre prescinda de un ingreso tan importante como es el alquiler; no decimos más, hemos visto la grabación de la vista y sorprende que la Letrada del actor nada preguntara al respecto.

No podemos prescindir de estos datos relativos al alquiler de la vivienda, como tampoco de las ayudas de la Junta de Extremadura, por su carácter ganancial, en su caso, pues en la sentencia de divorcio se tuvo en cuenta, para valorar la capacidad económica del hoy actor, la cantidad recibida y la pendiente de recibir por la indemnización por despido, pues recordemos que dijimos entonces '...... y desde luego, la percepción de estas cantidades deben ser tenidas en cuenta a los efectos que nos ocupan, sin perjuicio de lo que se resuelva cuando se liquide la sociedad de gananciales, porque aportan datos de la capacidad económica del demandado.' 9. Las cuentas bancarias, con depósitos a plazo fijo y los fondos de inversión suscritos por la esposa, revelan una capacidad económica mayor de la afirmada -véase documentación remitida por el BBVA, acontecimientos 94 y ss. del visor-.

10. El esposo percibe la prestación de 426 €, como subsidio de desempleo, y sigue percibiendo los ingresos por la venta de miel que percibía al tiempo del dictado de la sentencia de divorcio, sin que la prueba practicada haya desvirtuado las consideraciones de la sentencia de este Tribunal en el procedimiento de divorcio, hay una presunción de ganancias que no logra desvirtuar el actor.

Su situación económica es igual a la de entonces, no hay cambios, no es peor, como sostiene el actor, pero tampoco mejor, como apuntaba la demandada y la juzgadora de instancia, no vale el argumento que cuando se dictó la sentencia de divorcio era peor porque ahora percibe un subsidio de desempleo, y entonces no, pues estaba pendiente de percibirlo, tras la extinción de la prestación de desempleo.

Concluyendo, la prueba practicada en este procedimiento revela que la capacidad económica de la demandada, al tiempo del divorcio, y actualmente, es superior a la afirmada por la misma y reveladora de la no existencia ya del desequilibrio que dio lugar a la fijación de una pensión compensatoria a su favor, habiendo incurrido la juzgadora de instancia en un error en la valoración de la prueba practicada, como ha quedado reflejado, al no haber tenido en cuenta todos los datos que hemos consignado ofrecidos por la documental obrante en autos, y por ello, procede su extinción.

En cuanto a la pensión de alimentos a favor de la hija Brigida , ninguna consideración procede realizar respecto a su edad y estado de salud, no se cuestionan ya los motivos por los que se acordó una pensión de alimentos a su favor, no se invoca ya su capacitación para trabajar, y ha quedado debidamente probado su estado de salud y la agravación del mismo, que tampoco se cuestiona, y solo se solicita ya la reducción de la pensión dada la situación económica de la madre y la obligación de la misma de contribuir.

Pues bien, no obstante, todo lo dicho en relación con la pensión compensatoria y la capacidad económica de la madre, estimamos ajustada la cuantía de la pensión a cargo del padre, 300 €/mes, dada su capacidad económica y las necesidades de todo tipo de su hija por su estado de salud, siendo, a todas luces, insuficiente la suma ofrecida de 100 €/mes, recordando que el padre no está haciendo frente a la misma desde el dictado de la sentencia de divorcio, -véase acontecimiento 30 del visor ya referido-; la madre ya le presta alimentos y atiende a todas sus necesidades en cuanto convive con la misma.

Por todo lo cual, procede la estimación parcial del recurso y la revocación parcial de la resolución recurrida.



TERCERO.- Dada la naturaleza de este procedimiento, no procede la imposición de costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.

M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora doña Ana María Romo Fernández, en nombre y representación de don Leoncio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Villanueva de la Serena, el día 1 de marzo de 2019, en los autos de Procedimiento de Modificación de Medidas núm. 230/2019, y REVOCAMOS parcialmente dicha sentencia, y ACORDAMOS estimar parcialmente la demanda presentada por la Procuradora doña Ana María Romo Fernández, en nombre y representación de don Leoncio , contra doña Felicidad y accedemos parcialmente a la modificación instada por dicha parte de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio dictada por este mismo Juzgado en fecha 27 de octubre de 2015 en los autos núm. 549/2014, y acordamos la extinción de la pensión compensatoria fijada a favor de doña Felicidad a cargo de don Leoncio , manteniéndose el resto de pronunciamientos.

No procede realizar pronunciamiento en materia de costas procesales causadas en esta alzada .

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª) y 477 todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-