Sentencia CIVIL Nº 176/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 20/2019 de 24 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00176/2019
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000020 /2019
SENTENCIA Nº 176/19
ILMOS SRS.
PRESIDENTE:
D. Álvaro Latorre López.
MAGISTRADOS :
Dª Maria Pilar Fernández Alonso.
D. Gabriel Agustín Oliver Koppen.
En Palma de Mallorca, a veinticuatro de mayo de dos mil diecinueve.
VISTOS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos,
Modificación de Medidas , seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Palma bajo el nº
1285/2017, Rollo de Sala nº 20/19 , entre partes, de una como demandante-apelante doña Eulalia ,
representada por el Procurador Sra. Pozo Pascual, y de otra, como demandada- apelada don Florian ,
representada por el Procurador Sra. Truyols Alvarez-Novoa, asistidas ambas de sus respectivos letrados, Sra.
Vicens Bennasar y Sra. Vallés Bezares. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrado Dña. Maria Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n 16 de Palma, en fecha 3-7-2018 se dictó sentencia , cuyo fallo dice: 'Que desestimando la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Don Juan José Pascual Fiol, actuando en nombre y representación de Doña Eulalia frente a Don Florian , debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de medidas de la sentencia de en fecha 11 de mayo de 2017 en los Autos de Guarda y Custodia y Alimentos de Hijos Menores No Matrimoniales 37/201 en cuanto a la pensión alimenticia.

-Asimismo, se concede al padre, el Sr. Florian , la facultad de decidir si la menor debe o no escolarizarse, así como la modalidad de escolarización que realizará la menor, atendiendo a la resolución dictada por el Director de Innovación Educativa y en el centro escolar que resulte, de conformidad con las resoluciones de admisión de la Conselleria de Educación.

Sin expreso pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante, que fue admitido y, seguido el procedimiento por sus trámites, se dictó auto de fecha 25/02/19 admitiendo la documental aportada por la parte apelada sin necesidad del recibimiento del pleito a prueba, quedando las actuaciones pendientes de votación y fallo cuanto por el turno establecido les correspondiere.



TERCERO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado transcrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por la parte actora, señora Eulalia , interesando su revocación y la estimación de su demanda para que se incremente la pensión de alimentos de la hija común en 300 euros mensuales más y que la escolarización de la menor se realice en un centro especializado.



SEGUNDO .- Pues bien, la hoy actora presentó demanda de modificación de las medidas acordadas en la sentencia dictada en fecha once de Mayo de 2017 . La referida sentencia entre otras acordaba el pago de una pensión de alimentos por parte del padre con respecto a la menor de 300 euros mensuales.

Dicha petición se fundamenta en que el padre, progenitor no custodio, había sido nombrado para una misión en Sigonella de cuatro meses de duración (desde enero a mayo de 2018).

Lo cierto es que en la sentencia cuya modificación se pretende dictada el 11 mayo del año 2017 , mismo año de presentación de la demanda, ya tuvo en cuenta la posibilidad de que el padre, militar de profesión, estuviera de misión o fuera de la base, disponiéndose para ello la suspensión de las visitas, mas no el incremento de la pensión de alimentos.

Como es sabido, para que la modificación de medidas pueda ser decretada se precisa que se produzca un cambio de las circunstancias tenidas en cuenta en su día para el establecimiento de la medida y que dicho cambio sea permanente e imprevisible y la petición de la madre se sustenta en una situación temporal y pasajera, de hecho, en el momento del juicio en primera instancia la misión del padre ya había finalizado , estando además prevista en el convenio la ausencia paterna y suspensión de las visitas por cumplimiento de misiones militares sin contrapartida alguna o repercusión en el pago de la pensión de alimentos ( arts. 775 LEC y 91 Cc ).

Por otra parte, la pretensión de abono con efectos retroactivos contraria a las previsiones legales y jurisprudenciales recaídas al respecto de dicha cuestión. Por todo ello y como quiera que las circunstancias alegadas para solicitar el incremento son circunstanciales y pasajeras y entendemos previsibles es por lo que no procede acceder al aumento interesado.

La excedencia de la madre solicitada durante la tramitación de la primera instancia no puede ser tenida en cuenta para los fines pretendidos en el recurso, que siguen siendo de modificación temporal de la pensión de alimentos con efectos retroactivos (esto último inviable por disposición legal 774 LEC), y vista la situación de la niña, prácticamente igual que cuando se decretó la pensión de alimentos pues si bien es cierto que se ha incrementado su grado de discapacidad y se ha concretado definitivamente el síndrome que presenta, pero también lo es que según lo actuado va progresando aun cuando muy lentamente. La atención que la progenitora debe dispensar a la niña no ha variado por la identificación de su patología y, tal como consta en autos se le ha ofrecido a la madre posibilidades de reducir su jornada con abono del 100%100 del salario, posibilidad que, según reconoció en su interrogatorio, no ha aceptado con base en que la niña precisa de su atención constante.

Como se dice por el juez 'a quo' no ha podido acreditarse de una manera eficaz que las necesidades de María Inés hayan sufrido una variación al alza, más allá de ahondar en la necesidad de unos cuidados concretos, especiales con distintos profesionales, a lo que hay que sumar los cuidados domiciliarios que ambos progenitores han asumido y se afanan por cumplir de manera correcta y rigurosa por el bienestar y evolución de la menor a todos los niveles.

Ha resultado adverado con la prueba documental económica aportada a autos que la capacidad económica del demandado no ha experimentado un aumento tan significativo como para amparar las pretensiones 'hasta que se produzcan nuevas circunstancias'. La Sra. Eulalia reconoció en el acto de la vista que no han aumentado los gastos de la menor.

Por lo dicho procede desestimar el motivo de apelación.



TERCERO .- El señor Florian padre interesó que se le faculte para decidir si la menor debe o no escolarizarse así como la modalidad de escolarización que realizará la menor, oponiéndose radicalmente a ello la madre actora.

La sentencia, aceptando la resolución que ha adoptado el Director de Innovación y Comunidad Educativa en fecha 25 de junio de 2018, entendió beneficioso para la menor su escolarización acordando con arreglo a lo solicitado por el padre una escolarización combinada.

La madre en esta alzada parece aceptar la necesidad de escolarizar a la niña, oponiéndose, en base a unas alegaciones carente de soporte probatorio alguno, a la modalidad de escolarización combinada, considerando mejor la escolarización en centro educativo especial. Así se alega, lo cual es negado por el padre y no consta en autos, que la madre se ve obligada a acudir al centro ordinario al que acude la menor los viernes, el DIRECCION000 , para realizar los cuidados que precisa la menor, habida cuenta de que el centro no cuenta con las ayudas que le son necesarias.

Doña Cristina , asesora técnico docente, profundizó sobre el tema de la escolarización de la menor, entendiendo que los distintos centros educativos, especiales y ordinarios, cuentan con mecanismos y recursos suficientes para cubrir las necesidades de María Inés , valorando la posibilidad de modalidad combinada en función de los supuestos concretos. Dicha testigo manifestó que, la menor en el centro ordinario puede contar con la ayuda de profesores de apoyo educativo (PT - profesor terapéutico-; AL audición y lenguaje- y ATE - auxiliar técnico educativo-). Esta última figura, según refirió la Sra. Cristina , es la que puede encargarse de medir las glucemias sin embargo a día de hoy no se ha hecho necesaria su intervención. Además, si fuera necesario, existe la posibilidad de solicitar a la Gerencia de Atención Primaria de la Conselleria de Salud que una enfermera se desplace desde el centro de salud hasta el centro escolar, que habitualmente se utiliza para suministrar insulina a los niños que lo precisan.

El padre al oponerse al recurso manifiesta que después de cuatro meses de curso escolar, la menor no ha precisado dicho servicio y que la realidad es que la menor actualmente se encuentra muy integrada tanto en el centro especial como en el ordinario.

En consecuencia, no alegándose por la madre razones objetivas contrarias a la decisión judicial adoptada en atención al superior beneficio de la menor María Inés , cuyas necesidades específicas por la enfermedad que padece han sido valoradas de forma imparcial y cuentan con el respaldo del Ministerio Fiscal, quien como es sabido actúa en beneficio de los menores, es por lo que desestimamos el segundo motivo de apelación y el recurso en su integridad.



CUARTO .- Que con respecto a las costas y no obstante lo previsto en el artículo 398 de la L.E.C para la desestimación del recurso, no procede imponer las de esta alzada a la parte apelante, dado el predominante interés público de las cuestiones debatidas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador Sra. Pozo Pascual, en nombre y representación de doña Eulalia contra la sentencia de fecha 3-7-2018, dictada por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Palma , en los autos Medicación de Medidas nº 1285/17, de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMARLA y la CONFIRMAMOS en todos sus extremos.

No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, en virtud de la reforma introducido por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre . No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.