Sentencia CIVIL Nº 176/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 105/2018 de 25 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 105/2018 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Vilafranca
del Penedés
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 643/2016
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: Marta Rius Alcaraz
Parte recurrida: Benita
Procurador/a: Pedro Moratal Sendra
Abogado/a: CARLES PERDIGUERO GARRETA
SENTENCIA Nº 176/2019
Barcelona, 25 de marzo de 2019.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Don Antonio
RECIO CÓRDOVA, Doña Amelia MATEO MARCO y Doña Maria Dolors Montolio Serra, actuando el
primero de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 105/18, interpuesto contra
la sentencia dictada el día 21 de junio de 2017 en el procedimiento nº 643/16, tramitado por el Juzgado
de Primera Instancia nº 2 de Vilafranca del penedés en el que es recurrente BANCO BILBAO VIZCAYA
ARGENTARIA, S.A. y apelada Doña Benita y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de
España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: '...Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por Benita actuando en nombre y representación de su madre la Sra. Gloria representada por el Procurador de los Tribunales MARIA DEL CARMEN SOLE frente a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, representada por la Procuradora de los Tribunales RAIMUNDA MARIGÓ y en consecuencia Debo declarar la nulidad contractual de la orden de compra de deuda subordinada de fecha 27/05/2005 con un valor nominal de 6000 euros, la Orden de Venta de participaciones preferentes de fecha 27/01/2010 por valor de 5000 euros y de la aceptación de oferta de adquisición de acciones, suscrita en fecha 8/07/2013, con un valor total efectivo de 3660, 43 euros.' En consecuencia, debe condenarse a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA a abonar a la actora la cantidad de 11.000 euros más los intereses legales desde la fecha del cargo en la cuenta del demandante de la orden de suscrición de deuda subordinada. No obstante, dicha condena dineraria estará condicionada al reembolso por el actor de todas las cantidades netas percibidas como cupones e intereses derivados del contrato a los que se refiere este proceso, incluyendo los 3660,43 euros percibidos por el canje del producto en acciones, también con el incremento de los intereses legales desde las fechas de abono en la cuenta de los clientes.

Se imponen las costas a la parte demandada.



SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Maria Dolors Montolio Serra.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Sentencia y recurso de apelación BBVA, sucesora de Catalunya Banc SA recurre en apelación la sentencia que, tras desestimar la caducidad de la acción, estima la acción de nulidad de las órdenes de compra de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes por error-vicio en el consentimiento causado por la falta de prestación de adecuada información precontractual por parte de la demandada, acuerda que BBVA debe abonar a la demandante 11.000€ más los intereses legales desde la fecha del cargo en la cuenta de la demandante de la orden de deuda subordinada previo reembolso por parte de ésta de todas las cantidades netas percibidas por cupones más intereses incluyendo los 3.660,43€ percibidos por el canje del producto en acciones también con el incremento de los intereses legales desde las fechas de abono en la cuenta de los clientes. Las costas se imponen a la demandada.

En el recurso BBVA insiste que la demanda ha de ser desestimada. Se refiere de nuevo a la caducidad de la acción de nulidad. Añade que se ha valorado erróneamente la prueba practicada en relación al cumplimiento de deber de información y la inexcusabilidad del error. Subsidiariamente sostiene que los rendimientos que se han de deducir son los brutos y que los intereses no deberían ser los legales ni deberían devengarse desde la inversión. Finalmente, solicita que se deje sin efecto la condena al pago de las costas.



SEGUNDO.- Participaciones preferentes. Deber de información de la demandada. Perfil de la Sra.

Benita .

I.- Producto contratado, contradicciones en la demanda y error de la sentencia Se explica en la demanda que la Sra. Benita , en nombre y representación de la cual actúa su hija, en el 2005 y el 2010 adquirió un total de 11 títulos de participaciones preferentes de la serie B de Catalunya Caixa. Se adjuntaban la libreta de participaciones preferentes en las que así consta además de la orden de compra de 9 de mayo de 2005. No obstante ello, en el suplico se refiere a obligaciones subordinadas, lo que no es más que un evidente error.

El error de ha trasladado a la propia sentencia que, de forma indistinta se refiere en sus razonamientos tanto a las participaciones preferentes como a las obligaciones subordinadas, hasta el punto que habiendo expuesto que los títulos adquiridos por la Sra. Benita eran obligaciones subordinadas ( F de Dº 1º), termina declarando la nulidad de ' la orden de compra de deuda subordinada de fecha 27/5/2005 con un valor nominal de 6000 euros, la orden de venta de participaciones preferentes de fecha 27/1/2010 por valor de 5000 euros'.

Ni el juzgado rectificado de oficio el error en el que ha incurrido, ni la demandante ni la demandada lo han solicitado.

Por este Tribunal, más allá de constatar el error en el que se incurre, resolverá el recurso atendiendo a los productos efectivamente contratados tal y como expuso la demandante en su demanda y consta en la documentación que adjuntó y que no fue impugnada por la demandada.

II. Participaciones preferentes.

En el segundo de los dos terceros fundamentos de derecho de la sentencia se hace referencia a la naturaleza, características y riesgos del producto suscrito por los ahora demandantes. Atendida su corrección y los términos en los que se ha formulado el recurso, deviene innecesario efectuar mayores consideraciones al respecto.

III.- Deber de información La sentencia analiza extensamente e l deber de información que debía prestar Caixa de Catalunya un cliente minorista. También a estos razonamientos hemos de remitirnos. Para dar respuesta al recurso bastará con insistir que: la condición de minorista de un cliente comporta la exigencia de ' un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión ' y hace especial referencia a la necesidad de facilitar ' información completa y clara ' y a las ' exigencias de claridad y precisión en la información ' que ha de alertar ' sobre la complejidad del producto y el riesgo que conlleva ' añadiendo expresamente que ' la obligación de información que establece la normativa legal [...] es una obligación activa, no de mera disponibilidad ' ( sentencia del pleno de la Sala 1ª del TS de 18 de abril de 2013 ).

Ya la legislación conocida como pre-Mifid imponía a la entidad que comercializaba este tipo de productos el deber de prestar correcta y completa información del mismo al cliente minorista a quien se le ofrecía. Afirma el Tribunal Supremo en su sentencia de 21 de julio del año 2016 que también la normativa pre - MiFID contenía 'especiales deberes de información que trataban de paliar la asimetría informativa que existe en la contratación de productos financieros complejos con clientes que no son inversores profesionales ' y remitiéndose a su sentencia 60/2016, de 12 de febrero recuerda que '(T)ambién con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID , la normativa del mercado de valores daba 'una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza' ( sentencias 460/2014, de 10 de septiembre y 547/2015, de 20 de octubre ).

Así, el artículo 78 Ley 24/1988 de 28 de julio del mercado de valores ya imponía a las entidades de crédito respeto a las normas y códigos de conducta ministerialmente aprobadas y en el 79, se hacía hincapié al deber de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y asegurarse de que disponían de toda la información necesaria sobre los mismos manteniéndolos siempre adecuadamente informados. El Real Decreto 629/1993 de 3 de mayo establecía unas importantes y significativas normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios y desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores.

La Directiva 2004/30/CE de 21 de abril, sobre mercados financieros ( MiFID) y la Ley 47/2007 de 19 de diciembre que la transpone al ordenamiento jurídico español no han hecho más que acentuar los principios y previsiones que ya preveía la Ley 24/1988 de 28 de julio del mercado de valores en una clara progresión en la protección del inversor.

A esa obligación de información veraz y comprensible se refirió el Tribunal Supremo en su sentencia de 8 de julio de 2014 señalando que ' el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC (...)'.

IV.- No es un hecho cuestionado por la demandada que la Sra. Gloria era una cliente minorista. Pero, no solo ello. La Sra. Benita padecía ya al tiempo de adquirir las primeras preferentes una grave enfermedad mental que afectaba su capacidad como puede observarse en la documentación aportada ( resolución de discapacidad) . Pesaba por tanto sobre la entidad el deber cerciorarse especialmente que su cliente conocía o comprendía bien en qué consistía el producto que les ofrecía y los concretos riesgos asociados al mismo, así como evaluar que en atención a su situación financiera y el objetivo de la inversión perseguido, era lo que más les convenía ( STS 4 de febrero 2016 ).



TERCERO.- Caducidad de la acción de nulidad. Articulo 1301 CC y doctrina jurisprudencial La demandada insiste en apelación en la caducidad de la acción de nulidad cuyo plazo computa atendiendo que el último cupón que habría recibido la ahora demandante fue el 30 de diciembre de 2011. Partiendo de esa fecha, sostiene que al el 25 de noviembre de 2016 la acción de nulidad habría caducado.

La sentencia desestima la excepción y así ha de mantenerse en apelación.

Establece el artículo 1301 CC que ' la acción de nulidad durará cuatro año s' que ' empezará a correr(...) en los (casos) de error, desde la consumación del contrato '.

En la interpretación de este precepto el pleno de la sala 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia de 12 de enero de 2015 ha fijado una doctrina que se concreta en los siguientes términos: No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención este precepto con la perfección del mismo.

La consumación del contrato tiene lugar cuando se produce ' la realización de todas las obligaciones (...) cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes ' o cuando ' se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó ' La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el artículo 1301CC ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente , y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento Para ello, en concreto en los contratos de tracto sucesivo, se exige ' una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes '.

Partiendo de lo anterior, razona la citada sentencia que, en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, en la interpretación de este precepto no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a la 'realidad social en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas' ( art.3 CC ) lo que conlleva que ' en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error '.

De conformidad con la doctrina expuesta, en el presente caso, no puede computarse el plazo de 4 años para el ejercicio de la acción de nulidad desde el día que la Sra. Benita cobró el último cupón, como sostiene la demandada. No se observa en las actuaciones ningún dato que permita mantener que en aquel momento aquella tuviera conocimiento del riesgo de pérdida de capital que había asumido al comprar las participaciones preferentes y por consiguiente del error en el que había incurrido al contratar.

En cualquier caso, el Tribunal Supremo en supuestos similares al presente ha mantenido que es desde la fecha que la entidad fue intervenida por el FROB que ' los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión por la falta de solvencia de la entidad emisora de las preferentes ' ( SSTS 20 de diciembre de 2016 y la de 27 de junio de 2017 en un supuesto de venta de participaciones preferentes por parte Caixa Catalunya).

En atención a los anteriores razonamientos, al ' dies a quo ' y la fecha que se presentó la demanda, ha de concluirse que la acción de nulidad por vicio en el consentimiento ejercida por la Sra. Benita no había caducado tal y como se razona en la sentencia que se recurre.

El recurso ha de ser desestimado en este primer punto.



CUARTO.-Valoración de la prueba en relación a la información que se dio del producto. Carga de la prueba.

Sostiene la demandada que prestó información completa, veraz y adecuada a su cliente y que la sentencia ha valorado incorrectamente la prueba practicada.

En este punto puramente valorativo de la prueba, se ha de partir que corresponde a esta entidad la carga de probar que fue así; es decir con palabras del Tribunal Supremo ,que informó de manera clara y suficiente a su cliente sobre la naturaleza, funcionamiento y riesgos que podía conllevar el producto que le ofrecía así como que era idóneo para sus necesidades y características ( STS de 14 de julio de 2016 ).

Esta distribución de la carga de la prueba resulta de la disposición contenida en el párrafo último del artículo 217 LEC , en el sentido de que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, los tribunales deberán tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio y es claro que la demandada está en mejor situación para acreditar los extremos indicados pues conocía el producto que ofertó y llevó la iniciativa en su contratación.

La sentencia razona que la entidad demandada no cumplió su obligación en los términos que le era exigible con una cliente minorista sin experiencia inversora ni conocimientos financieros, como era la Sra.

Benita .

Un nuevo examen de la prueba y la valoración que de la misma ha efectuado el juzgado nos lleva a compartir que así fue.

La Sra. Violeta , entonces empleada de la oficina de Sta. Margarida i els Monjos, declaró no recordar a la Sra. Benita ni si fue ella quien le ofreció las preferentes ni tan siquiera si se las comercializó. En definitiva no recordaba absolutamente nada de las operaciones objeto del presente litigio.

Esta testigo sólo ha podido decir lo que solían explicar al ofrecer y comercializar las participaciones preferentes. Ante todo, reconoció que la iniciativa era de la propia entidad y, según recordaba, se ofrecía a los clientes sin valorar su capacidad.

En relación a las características y riesgos del producto , se les explicaba que era una renta fija ( no un plazo fijo) y que para vender habían de acudir a un mercado secundario integrado por clientes de la propia entidad, sin más. Añadió que se les ofrecía como un producto bueno, sin ningún riesgo y garantizado por la propia entidad. Por tanto admitió que en ningún momento se les planteaba la posibilidad que pudieran perder la inversión; ni tan siquiera que pudieran llegar a no cobrar intereses.

Finalmente, alegó no recordar que se entregara a los clientes una hoja informativa del producto.

Esa declaración testifical no permite mantener, como sostiene la apelante, que se diera a la Sra.

Benita una completa y comprensible explicación de las características y riesgos del producto que se le ofrecía. De hecho en la propia orden se decía que era un producto indicado 'para inversores que quieren asumir pocos riesgos (...)' cuando realmente no era así.

Es más en el procedimiento no hay la más mínima constancia que, antes de ofrecerle nuevas preferente en enero del 2010, se facilitara a la Sra. Benita información complementaria sobre la nueva situación de la entidad que hacía especialmente arriesgado ese producto. De hecho es conocido que por aquellas fechas la propia Catalunya Caixa pasó a considerar el producto como agresivo u y por tanto aun más inadecuado para una cliente como la Sra. Benita .

En definitiva, la prueba practicada permite afirmar que, incumbiendo a la demandada la carga de acreditar que había prestado a la demandante correcta, veraz y completa información acerca del producto financiero que le ofreció y aconsejó adquirir, no se cumplió con este deber como bien se razona en la sentencia dictada en la 1ªinstancia.



QUINTO.- Nulidad por error vicio en el consentimiento.

Reiterada jurisprudencia viene exigiendo que el error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable; esto es, no imputable a quien lo sufre. Aunque el código civil no recoge expresamente este requisito, lo deduce la jurisprudencia de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. De este modo se niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que le era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

Así razona al respecto la mencionada STS de 25 de febrero del 2016 (en un supuesto muy similar al aquí examinado en la que también Catalunya Banc era demandada) que ' la diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.(...) Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración '.

Y así, en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión ' el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras '.

Y es que, siendo cierto que no siempre es equiparable en términos absolutos la falta de correcta información y el error vicio, también lo es que ' en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba ' ( STS de 17 de diciembre de 2008 citando las de 21 de noviembre de 2012 y 29 de octubre de 2013 ). Se trata de lo que se conoce como 'error provocado' al que se refiere el art. 4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL) que la jurisprudencia utiliza como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en el Código Civil '.

En su sentencia del Pleno de 20 de enero de 2014 el Tribunal Supremo , después de recordar la anterior doctrina según la cual 'oor sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio' añade que 'no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. ( ...)Por otra parte, en este tipo de contratos, el error, que ha de recaer sobre su objeto,afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero' . Este razonamiento, efectuado en un supuesto en el que el producto ofrecido era un swap, es de perfecta aplicación al presente caso.

En definitiva, como lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto financiero contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, lo relevante para su apreciación es que no consta que el cliente hubiera adquirido ese conocimiento por cualquier medio, ni proveniente de la propia entidad, ni de otras fuentes, por lo que, como señala la s entencia del Pleno de esta Sala 1ª del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2015, 'esa ausencia de información permite presumir el error '...'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

Pues bien, como se ha apuntado, en el supuesto que se examina, aparece como suficientemente seguro (y no como mera probabilidad- STS 21 de noviembre de 2012 ), que la falta de una correcta información precontractual provocó en la demandante un evidente error sobre el producto (objeto del contrato), entendido como un falso conocimiento de la realidad capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida( STS 25 de mayo de 1963 ), que invalida el consentimiento ( artículo 1266CC ) y da lugar a la nulidad del negocio jurídico, puesto que se le ofreció un producto de riesgo, complejo e inadecuado para ella como un producto seguro y sin riesgo.

En definitiva, como se razona en la antes citada STS de 20 de enero de 2014 , ' la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente' .

Hay que concluir, por tanto, que la demandante suscribió las órdenes de compra de participaciones preferentes con viciado consentimiento por la falta de conocimiento adecuado de ese producto y de los concretos riesgos asociados al mismo, lo que determinó en la misma una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto del contrato, debido al incumplimiento de la entidad demandada de los deberes de información que le imponía la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa, como era el caso, lo que determinó en la demandante un evidente error en el consentimiento.



SEXTO.- Efectos de la nulidad contractual. Art.1303 CC . Intereses Establece el artículo 1303 CC que 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.

La ley lo que prevé es que, tras declarase la nulidad de un contrato, se proceda a la restitución volviendo ex tunc a la situación anterior.

Sostiene la demandada que no es el interés legal del dinero el que ha de percibir la demandante porque ello supondría un enriquecimiento injusto.

El argumento no puede ser acogido. Se ha de partir, como ha mantenido la jurisprudencia, que los intereses en los casos que contempla el artículo 1303 CC no son intereses que deriven de una situación de mora sino que constituyen los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( SSTS 81/2003 , de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayoSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 12/05/2005 (rec. 4329/1998 ) ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas).

Por otra parte, ya en sus sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 y reitera en las 439/2009, de 25 de junio y 766/2013, de 18 de diciembre, mantiene el Tribunal Supremo que tanto aquel precepto como en su caso el 1295 CC se anteponen a las reglas generales sobre la liquidación de los estados posesorios.

Es cierto que el artículo 1303 CC se refiere de forma genérica a 'frutos' e 'intereses' por lo que en ocasiones se ha planteado si estos intereses han de ser los legales en caso que restitución de prestación pecuniaria.

Entiende al respecto Diez-Picazo que las lagunas que pueda presentar el artículo 1303 CC en relación a la restitución de los frutos e intereses deberían integrarse tomando en consideración lo prevenido en el artículo 1896CC lo que le lleva a concluir que el interés a abonar ha de ser el legal cuando la prestación a restituir sea pecuniaria o de capital.

El Tribunal Supremo se ha referido siempre al interés legal (por todas SSTS 910/1996 de 12 de noviembre y 81/ 2003 de 11 de febrero ) que tiene que abonarse desde que se hizo el pago ' por ser ese el momento en el que quien paga realiza la prestación restituible'(...) Precisamente porque la obligación legal de restituir que impone el art. 1303 CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero). (...) este incremento del precio por la suma de los intereses se explica porque el paso del tiempo desde que se entregó ha supuesto una pérdida de valor para quien pagó y por ello los intereses deben calcularse desde que se hizo el pago que se restituye '. Esta misma interpretación del artículo 1303 Cc es aplicable a las inversiones de participaciones preferentes ( SSTS de 4 de mayo de 2017 , 24 de octubre , 30 de noviembre y 20 de diciembre de 2016 ).

En cualquier caso, de forma tajante en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, ha mantenido el Tribunal Supremo que los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes y por tanto, declarada la nulidad de los contratos antedichos lo que procede es la restitución por parte de la demandada del capital invertido con deducción de lo percibido por la venta de las acciones canjeadas más los intereses legales de aquel capital invertido desde que lo fue y hasta el cobro del precio de las acciones canjeadas. A partir de esa fecha, los intereses se devengaran sobre la diferencia entre lo invertido y lo obtenido por la venta. De la cantidad resultante a favor de los demandantes se descontarán los rendimientos obtenidos por éstos con sus intereses legales desde su pago. Los intereses legales sobre las prestaciones a restituir por cada una de las partes se computaran hasta que se proceda a su liquidación ( STS 30 de noviembre del 2016 ).

SÉPTIMO.- Restitución de rendimientos. Brutos o netos Añade por otra parte la apelante que han de ser los rendimientos brutos los que le han de restituidos y no los netos como se recoge en el fallo de la sentencia.

En este punto el recurso debe ser estimado. Decíamos al respecto en nuestra sentencia de 6 de junio de 2016 que ' el importe de los rendimientos que deberá deducirse, será el importe íntegro, y no el neto, por cuanto fue el importe íntegro el que pasó a formar parte del patrimonio de la demandante, al resultar la retención a cuenta del IRPF un pago efectuado por la demandada en su interés.'.

Con posterioridad, el Tribunal Supremo ha abordado esta cuestión. Así en su sentencia de 20 de diciembre de 2016 revoca la dictada por la Audiencia Provincial en tanto ' limita la restitución de los rendimientos por parte de los clientes al importe neto percibido, es decir, sin incluir la retención fiscal que le aplicó la entidad en su calidad de retentora, cuando es claro que tales rendimientos beneficiaban a los clientes en su totalidad y no solo en la parte neta, puesto que la retención podían compensarla, dado que le había sido detraída por el pagador para ingresarla en la Administración Tributaria como anticipo de la cuota del IRPF. El art. 14 del Reglamento General de Desarrollo de la Ley 58/2003 , General Tributaria, en materia de revisión en vía administrativa, aprobado por Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo, determina que tiene derecho a solicitar la devolución de ingresos indebidos o declarados indebidos la persona que haya soportado la retención o el ingreso a cuenta repercutido. Lo que tiene su fundamento en que la retención la realizan las entidades pagadoras como colaboradoras de la Administración Tributaria, pero el ingreso se hace por cuenta de la persona a quien se ha practicado la retención ' OVTAVO.- Costas de 1ª instancia Ante todo se ha de señalar que la parte demandante no pretendía que se descontaran los rendimientos netos. En la demanda solo se refería a los rendimientos, sin mayor precisión. Es en la sentencia que se recoge en los términos señalados por lo que la revocación de la sentencia en este punto no ha de tener ningún efecto en el pronunciamiento de las costas de la primera instancia.

Dicho lo anterior, Catalunya Banc solicita con carácter subsidiario que se deje sin efecto la condena en costas por la existencia de dudas de derecho puesto que no son homogéneas ni uniformes las interpretaciones que vienen haciendo los Juzgados lo que hace que devenga ' legítima la defensa de esta parte postulando aquello que otros tribunales estiman, sin que se pueda considerar absolutamente infundados los motivos para mantener el litigio '.

No aprecia este tribunal que concurran en el presente caso serias dudas de derecho que justifiquen apartarse del principio general de vencimiento ( art.394.1 LEC ). La facultad de no imponer las costas por dudas de hecho o de derecho es una facultad excepcional que el Tribunal Supremo entiende que ni los juzgados tienen obligación de ejercer ni de motivar por qué no ejercen tal facultad ( SSTS de 17 de julio de 2008 , 4 de febrero de 2015 y 17 de marzo de 2016 ).

NOVENO.- Costas de la apelación.

La estimación en parte comporta que no proceda hacer expresa imposición de las costas que derivan de la apelación ( artículo 398.2 LEC ).

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Vilafranca del Penedès en fecha 21 de junio de 2017 en el procedimiento del que derivan las presentes actuaciones que se revoca en el único punto relativo a los rendimientos que son los brutos y en todo caso, con la precisión que la orden de compra de 27/5/2005 que se anula es de participaciones preferentes.

No se hace imposición de las costas que derivan de la apelación.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.