Sentencia CIVIL Nº 176/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 762/2018 de 12 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)
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FAX: 972942373
EMAIL:aps1.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1707947120148007321
Recurso de apelación 762/2018 -1
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Girona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 862/2014
Parte recurrente/Solicitante: HOTEL BLANCO DON JUAN S.L
Procurador/a: Coral lí Peix Feliu
Abogado/a: LUIS MUÑOZ SABATER
Parte recurrida: CAIXA D'ESTALVIS LAIETANA hoy BANKIA S.A.
Procurador/a: Joaquin Maria Jañez Ramos
Abogado/a: M. JOSE COSMEA RODRIGUEZ
SENTENCIA Nº 176/2019
Magistrados:
Fernando Ferrero Hidalgo
Carles Cruz Moratones
Nuria Lefort Ruiz de Aguiar
Girona, 12 de marzo de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 4 de julio de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 862/2014 remitidos por Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Girona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Coral lí Peix Feliu, en nombre y representación de HOTEL BLANCO DON JUAN S.L contra la sentencia de fecha 23/04/2018 y en el que consta como parte apelada el Procurador Joaquin Maria Jañez Ramos, en nombre y representación de CAIXA D'ESTALVIS LAIETANA hoy BANKIA S.A.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'FALLO Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por la entidad mercantil HOTEL BLANCO DON JUAN,S.L., representada por el procurador de los tribunales doña Carme Piex Espigol, contra la entidad de crédito BANKIA, S.A., (con anterioridad CAIXA LAIETANA), ABSOLVIENDO al demandado de todos los pedimentos deducidos de contrario.

Se imponen las costas a la parte demandante.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 06/03/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Nuria Lefort Ruiz de Aguiar.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes de interés.

La parte actora presentó demanda en la que solicitó la declaración de nulidad por abusivas de la cláusula suelo incluida en varias escrituras de préstamo con garantía hipotecaria suscritos entre los litigantes en diversas fechas.

La demandada se opuso a que la sociedad actora tuviera la consideración de consumidor, a la vez que afirmaba la plena validez de la cláusula controvertida.

La sentencia considera que no se ha probado que la actora no sea consumidora y desestima la demanda en los términos que se reproducen en los antecedentes de hecho de esta sentencia.

La actora recurre la sentencia con base en los siguientes argumentos: a) la acción ejercitada, como resulta del escrito de ampliación de 23 de diciembre de 2014, fue la de nulidad con base en el art. 8.1 de la LCGC por entender que la cláusula en cuestión contradice la ley en perjuicio del adherente, b) incongruencia al haberse dictado la sentencia sin juicio, admitiendo únicamente la prueba documental, c) la acción ejercitada no ha prescrito, d) la anulabilidad de las cláusulas suelo en relación a los denominados no consumidores, particular consideración de los empresarios.

La demandada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Acción ejercitada.

Señala la apelante que, en virtud de lo manifestado en el escrito de 23 de diciembre de 2014, ha de entenderse ampliada la acción inicialmente ejercitada y comprender en la demanda, además de la acción individual de nulidad, la de nulidad prevista en el artículo 8.1 de la LCGC, por entender que las cláusulas cuestionadas contravienen en perjuicio del adherente, norma imperativa.

En el escrito presentado el 23 de diciembre de 2014 la actora dice: 'se entienda ampliada la acción de nulidad contra la entidad demandada con base igualmente en el artículo 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , con fundamento en los propios hechos relatados en la propia demanda en orden a la forma en que se novaron los préstamos hipotecarios y la cláusula suelo incorporada a los mismos'.

La demanda se tuvo por ampliada en esos términos y se dio traslado a la parte demandada para que contestara a la misma, sin que presentara escrito.

La actora al ampliar la acción no indicó cuál sería a su entender la norma imperativa que habría resultado infringida a efectos de la nulidad que reclama con base en el art. 8.1 de la LCGC. No es admisible que ahora pretenda, al amparo de dicha ampliación, introducir en esta alzada cuestiones que no fueron objeto de controversia en primera instancia como así hace en el primer motivo de recurso en el que manifiesta que el administrador de la sociedad, don Alvaro , debido a su avanzada edad y absoluta confianza en el director de la entidad financiera con la que contrataba, no pudo consentir la inclusión de una cláusula que no conocía.

En tal motivo lo que plantea es una nulidad por vicio del consentimiento, acción que en ningún caso puede entenderse ejercitada, ni en la demanda, ni en la posterior ampliación.

En consecuencia, en virtud de lo dispuesto en el artículo 456.1 de la LEC , debe desestimarse el motivo de recurso.



TERCERO.- Congruencia de la Sentencia.

El Tribunal Supremo en sentencia de 15 de octubre de 2014 , con cita de otras muchas, delimita los contornos de la congruencia en los siguientes términos: 'En relación al presupuesto de congruencia debe señalarse, tal y como se expone en la STS de 18 mayo 2012 (núm. 294, 2012), que constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica STS de 14 de abril de 2011 , ROJ 2898, 2011), la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada , (ST de 13 de junio de 2005). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 , y 20 de diciembre de 1989 . En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se de la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte. ( STS de 4 de octubre de 1993 ). En esta línea, y en términos generales, también hay que señalar que las sentencias absolutorias no pueden ser tachadas de incongruencia por entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas en el pleito, salvo casos especiales ( SSTS de 10 de diciembre de 2004 y 5 de febrero de 2009 ). Con lo que la incongruencia extra petita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia, se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones ( SSTS de 6 de octubre de 1988 y 1 de octubre de 2010 ).

Respecto a la relevancia constitucional del vicio de incongruencia hay que señalar que se produce, por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió, la controversia procesal (STC 18 de octubre, de 2004 RTC 2004, 174). En esta línea, el Tribunal Constitucional ha reiterado que para que la indefensión alcance relevancia constitucional es necesario que sea imputable y que tenga su origen en actos u omisiones de los órganos judiciales, esto es, que la indefensión sea causada por la actuación incorrecta del órgano jurisdiccional. Quedando excluida de la protección del artículo 24 CE . la indefensión debida a la pasividad desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan ( STS de 29 de noviembre de 2010 ).' De acuerdo con lo razonado en el fundamento anterior y aplicando la jurisprudencia que acabamos de reproducir es evidente que en este supuesto la sentencia no incurre en el vicio de incongruencia que denuncia la recurrente puesto que resuelve la controversia con base en los hechos y fundamentos alegados en la demanda y posterior ampliación.



CUARTO.- La anulabilidad de las cláusulas suelo en el supuesto de no consumidores.

En la demanda la hoy apelante sostuvo que en ella concurría la condición de consumidor, lo que fue acertadamente rechazado por la sentencia recurrida y no reitera en esta alzada, por lo que no es objeto de controversia.

Partiendo de que no es consumidor, la apelante sostiene que el control de transparencia y abusividad debe hacerse extensivo a los empresarios cuando contratan bajo condiciones generales, argumentando que se adhiere (sic) a los razonamientos expuestos por el Magistrado del Tribunal Supremo don Francisco Javier Orduña Moreno en los votos particulares disidentes del mayoritario de la Sala que se recogen en distintas varias sentencias del Tribunal Supremo (por todas la de 14 de julio de 2016 ).

Esta Sala siempre que se ha pronunciado sobre la cuestión ha asumido la decisión expresada por el voto mayoritario en las sentencias del Tribunal Supremo y, en consecuencia, considera que, cuando el adherente no es un consumidor, el examen debe limitarse al control de incorporación, excluyendo el de transparencia.

Aunque la apelante no discute que las cláusulas controvertidas son claras en su redacción y se refiere al control de transparencia, no podemos obviar que las cláusulas discutidas fueron introducidas en sendas escrituras públicas que fueron leídas por el Notario y firmadas por las partes contratantes, declarando haber quedado debidamente informados de su contenido. No cabe dudar de que así fue, pues resulta inverosímil que unos préstamos de la naturaleza e importe de los que aquí se trata no fueran negociados, y, por otro lado, nuevamente cobra relevancia que la parte prestataria, no actuaba como consumidor, sino como profesional, por lo que no puede aceptarse que no conocieran la trascendencia de los pactos relativos al interés aplicado y los límites del mismo. Por todo ello resulta imposible que el administrador de la sociedad prestataria no comprendiera su alcance e importancia.



QUINTO.- Costas.

De lo anterior resulta la desestimación del recurso y, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC , la condena al apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de HOTEL BLANCO DON JUAN S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil núm. 1 de Girona, en los autos de Juicio Ordinario núm. 862/2014, con fecha 23/04/2018, y CONFIRMAR íntegramente la sentencia recurrida , condenando a la apelante al pago de las costas de esta alzada.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados: D. Fernando Ferrero Hidalgo, D. Carles Cruz Moratones y Dña. Nuria Lefort Ruiz de Aguiar.