Sentencia CIVIL Nº 176/2019, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 790/2018 de 02 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00176/2019
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
Teléfono: 941 296484/486/487 Fax: 941 296 488
Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: BCD
N.I.G. 26089 42 1 2018 0001133
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000790 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de LOGROÑO
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000184 /2018
Recurrente: Gema , Leonardo
Procurador: GEMA MUES MAGAÑA, MARIA TERESA LEON ORTEGA
Abogado: , CONCEPCION ARAMAYO PEÑA
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
SENTENCIA Nº 176 DE 2019
ILMOS.SRES.
MAGISTRADOS:
DOÑA CARMEN ARAUJO GARCIA
DON RICARDO MORENO GARCIA
DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
En LOGROÑO, a 2 de abril de dos mil diecinueve.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Juicio de Familia
Divorcio Contencioso nº 184/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño (La Rioja),
a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 790/2018; habiendo sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra.
Magistrada DOÑA CARMEN ARAUJO GARCIA .

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 6 de julio de 2018, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño (La Rioja), en cuyo fallo se establece: 'Que estimando en parte la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Leonardo , frente a Dña Gema , representada por la Procuradora Sra Mues Magaña, debo DECLARAR y DECLARO : 1. La disolución por divorcio del matrimonio formado por Dña. Gema y D. Leonardo celebrado el 10 de septiembre de 1988 con todos los efectos legales inherentes.

2. La atribución del uso de la vivienda familiar en C/ DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 de Logroño a Dª Gema y su hijo Vicente hasta que este alcance la independencia económica o hasta que cumpla los 27 años.

3. Pensión de alimentos para el hijo Vicente : El padre deberá abonar por adelantado y en los cinco primeros días de cada mes en concepto de pensión de alimentos para su hijo Vicente la cantidad de 300 euros mensuales, hasta su independencia económica o cumpla los 27 años, que será abonada por el padre en los 5 primeros días de cada mes, actualizable anualmente conforme al IPC que se publique anualmente.

Los gastos extraordinarios que genere el hijo Vicente serán sufragados al 70% por el padre y al 30% por la madre, teniendo tal consideración los médicos no cubiertos por el sistema público de salud, o que aun estándolo, consideren los padres de común acuerdo que necesitan un tratamiento especializado y los derivados de la educación reglada, como libros y matrícula universitaria.

4. Pensión compensatoria por desequilibrio económico a consecuencia del divorcio. Deberá por este concepto abonar D. Leonardo a Dª Gema una pensión mensual (12 meses), en la suma de 250 euros durante un periodo de 5 años, pensión que se ingresara en los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que designe la Sra. Gema , actualizándose en su caso, anualmente conforme al IPC o índice que le sustituya.

Todo ello sin expresa imposición en cuanto a las costas causadas'

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandada se presentó escrito interponiendo recurso de apelación ante el Juzgado contra la sentencia dictada en la instancia. Admitido éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.



TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 21 de febrero de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna la demandada, Dª Gema , la sentencia de primera instancia, cuyo fallo es del tenor que en el antecedente de hecho primero la presente consta, solicitando de la Sala 'dicte resolución por la que manteniendo el divorcio decretado y la pensión de alimentos y uso de la vivienda reconocidos en favor del hijo, con estimación del recurso, revoque el resto de pronunciamientos, y decrete: - El usufructo vitalicio de la vivienda familiar a la esposa.

- El establecimiento para la esposa de una pensión compensatoria de 400 € mensuales de forma ilimitada en el tiempo y de conformidad con lo interesado en nuestro suplico de contestación a la demanda.

- La obligación de pago del actor del 100% los gastos extraordinarios del hijo, con ingreso en la cuenta de su hijo del importe de las becas que pudiera percibir.

- El establecimiento de la obligación de pago de 200 € mensuales a la demandada en concepto de anticipo de la compensación económica por razón del trabajo de conformidad con el contenido del suplico de la contestación a la demanda y todo ello con expresa imposición de las costas a la parte adversa.' El demandante, D. Leonardo , se opone al recuso solicitando 'su desestimación, manteniendo el texto íntegro de la resolución apelada, con expresa condena en costas causadas en la tramitación del presente recurso a la parte recurrente.'

SEGUNDO.- Respecto a la que se enumera como alegación previa del recurso la solicitud de prueba a que se refiere fue resuelta por auto por este Tribunal dictado en fecha 3 de diciembre de 2018 y practicada la prueba con el resultado que consta en el Rollo.



TERCERO.- Alega la recurrente vulneración de lo establecido en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , respecto a la necesaria motivación de las resoluciones judiciales, señalando que 'solicitado por esta parte el usufructo vitalicio de la vivienda familiar para la esposa, la Juzgadora no ha motivado dicha desestimación', Pues bien, tal motivo de impugnación adolece de un defecto formal pues no solicitó la apelante con carácter previo a la interposición del recurso el cumplimiento de la sentencia ( artículos 215 y 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Dicha falta de pronunciamiento debió ser denunciada en la primera instancia mediante el instituto del complemento de sentencia previsto en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , puesto que tuvo oportunidad para ello, dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución que prevé el referido precepto, y no lo realizó, lo que impide su planteamiento en esta segunda instancia. No obstante, a la vista del pronunciamiento segundo de la sentencia que establece la atribución del uso de la vivienda familiar a Dª Gema y su hijo hasta que éste alcance la independencia económica o cumpla los veintisiete años, reiteradas las alegaciones al respeto en el recurso, después volveremos sobre tal cuestión.



CUARTO.- Establece la sentencia recurrida que 'el régimen económico del matrimonio es el legal de Cataluña de separación sin que las partes hayan hecho cuestión de ello'.

El régimen económico matrimonial se determina en el momento de la celebración del matrimonio, según el punto de conexión fijado por la norma vigente en ese momento y solo se modifica posteriormente mediante el otorgamiento de capitulaciones matrimoniales, resultando en caso contrario inalterable aunque con posterioridad varíe la vecindad civil de los miembros del matrimonio. Como señaló el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en su sentencia de 22 de septiembre de 2008 , 'El régimen económico matrimonial, sea el legal supletorio sea el que las partes hayan dispuesto en virtud de su libertad de pacto, es inmutable salvo nuevo acuerdo, de modo que el cambio de nacionalidad o vecindad civil o residencia no le afecta. Esa inmutabilidad proclamada sin discusión por la doctrina y la jurisprudencia guarda relación con la seguridad jurídica, y con las expectativas y derechos adquiridos por las partes y por los terceros durante el matrimonio.' En caso que nos ocupa, según la certificación literal de la inscripción del matrimonio, obrante a los folios 19 y 241 de los autos, el matrimonio se celebró en Barcelona, donde nacieron los ahora litigantes y tenían fijada entonces su residencia en esa ciudad, donde continuaron residiendo una vez casados y hasta el año 1991 en que se trasladaron a Logroño, por lo que, a falta de capitulaciones matrimoniales, su régimen económico era el de separación de bienes, legal supletorio. No obsta a ello que en la escritura de compraventa de la vivienda familiar ( folio 84) se exprese que están 'casados en régimen de gananciales', ya que el documento público, carácter que ostenta la escritura de compraventa del inmueble familiar, da fe del hecho y de la fecha de su otorgamiento, pero no de la veracidad de lo dicho, extremo al que no se extiende la fe pública, y que puede ser discutido por prueba en contrario, no vinculando al órgano judicial salvo respecto al hecho de otorgamiento y su fecha. El Tribunal Supremo en múltiples resoluciones ha declarado que las manifestaciones de los interesados contenidas en documento público no son fehacientes en cuanto a su intrínseca veracidad, pudiendo ser combatidas por los restantes medios de prueba.

Sin embargo, desde 1991 no es discutido, se trasladó el matrimonio a vivir a Logroño, donde residen desde hace más de 10 años, por lo que su vecindad es la civil común ( art. 14 Código Civil ) aunque la esposa conste desde 19 de diciembre de 2012 empadronada en Barcelona, como su hijo, para obtener las prestaciones médicas que este último recibe en esa ciudad, como se reconoce expresamente, y consta a los folios 235 y 236 de las actuaciones, sin que ese empadronamiento haya determinado un nuevo cambio de vecindad, al no haber transcurrido el tiempo preciso al efecto, ni haberse efectuado declaración de asunción de la vecindad catalana.

De lo expuesto resulta que la liquidación del régimen económico matrimonial se regirá por lo dispuesto en el Código Civil de Cataluña, al vincularse el régimen económico matrimonial a la vecindad civil existente al tiempo de constituirse, pero los efectos del divorcio se producen cuando ambos litigantes tienen vecindad civil común, y deben por ello regirse por lo dispuesto en el Código Civil, no siendo materia dispositiva, sino cuestión de carácter imperativo.



QUINTO.- Partiendo de lo expuesto en el precedente, en cuanto a la atribución del uso de la vivienda familiar de la que ambos aparecen como copropietarios por mitades indivisas, hemos de considerar que como ad. Ex. Señala la sentencia nº173/2018, de 19 de marzo, de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Cádiz , 'dicha atribución no puede efectuarse sine die, sin señalamiento de plazo pues el derecho de uso de la vivienda familiar no aparece configurado en nuestra normativa ( art. 96 cc ) y su reciente interpretación jurisprudencial, como un derecho real vitalicio y disponible, en asimilación al usufructo ( STS 4-4-97 ), en cuanto que su legítima finalidad no es otra que la de amparar, temporalmente , los posibles derechos preferentes de los miembros de la familia, a raíz de la ruptura convivencial de los cónyuges que la crearon, sin que ello signifique que el derecho analizado tenga carácter indefinido, como revela la propia lectura del precepto ( art. 96 cc ), en cuanto tiene un imprescindible límite temporal, determinado por la mayoría de edad o por el transcurso del plazo establecido a priori, sin que la falta de acotamiento temporal en este último caso lo convierta en vitalicio.

A menos que exista un convenio, como todo acuerdo, del que se pueda deducir lo contrario con absoluta claridad, la atribución del uso que en el mismo pueda conferirse no puede entenderse más allá de lo que haya de entenderse por ' prudencial '. En efecto, el artículo 96 cuando se trata de cónyuge no titular y no existen hijos comunes habla que el Juez, atendiendo al interés más necesitado de protección podrá ( que no es obligatorio) conferir dicho uso '...por el tiempo que prudencialmente se fije' ( es decir, por un lapso de tiempo no excesivo) pues como hemos dicho y así se ha calificado por el TS es un derecho familiar pero no es un derecho real y menos ilimitado pues no pueden expropiarse los derechos del otro sobre la vivienda familiar.' Sobre la misma cuestión, la sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tenerife nº 631/2017, de 15 de diciembre, expresa: 'ha de tenerse en cuenta la doctrina del Tribunal Supremo en esta materia. Así, la STS Sala 1ª, Pleno, 5-9-2011, nº 624/2011, rec. 1755/2008 , ha declarado que la atribución del uso de la vivienda familiar cuando, como en el caso de autos, no existan hijos menores de edad ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º, sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual 'no habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'. Esta doctrina se viene reiterando por la Sala Primera hasta las más recientes STS núm. 315/2015, de 29 de mayo , núm. 741/2016, de 21 diciembre , S 23 de enero de 2017 , nº 43/2017, o S 1-3-2017 , nº 142/2017 . Con arreglo a dicha doctrina, valorando el resultado de la prueba practicada, el juez a quo ha considerado como más necesitado de protección el interés de la demandada, apreciación en la que coincide la Sala. Ahora bien, partiendo de tal apreciación, se constata, sin embargo, que la sentencia no establece una duración determinada del derecho de uso, limitándose a desestimar la demanda. La no fijación de plazo resulta contraria a la previsión del citado art. 96.3 CC y la doctrina jurisprudencial. ' Conforme a lo expuesto la atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa e hijo hasta que este alcance la independencia económica o cumpla veintisiete años (a NUM002 de 2025), resulta adecuado al interés más necesitado de protección, dada la carencia de ingresos de Dª Gema que tampoco consta disponga de otro patrimonio que la mitad indivisa de esa vivienda, en tanto D. Leonardo dispone de un trabajo remunerado que le permite acceder a una vivienda de alquiler. No obstante, la naturaleza temporal de la atribución del uso conforme al artículo 96 del Código Civil determina a confirmar la corrección del plazo fijado, atendiendo a que desde diciembre de 2017, en que el Sr. Leonardo salió del domicilio familiar reside en el mismo la Sra. Gema con su hijo, éste mayor de edad desde la fecha NUM002 de 2016 y realizando estudios universitarios por lo que el plazo de atribución de la vivienda resulta lo suficientemente amplio como para que se satisfaga la necesidad de habitación de Dª Gema hasta que se roduzca la liquidación del régimen económico matrimonial con la atribución que le corresponda a Dª Gema por la propiedad de la mitad indivisa de la vivienda, lo que permitirá atender a su necesidad de un lugar en el que vivir, con la disponibilidad económica que se le atribuya tras la oportuna liquidación.



SEXTO.- Se pretende por la recurrente que se imponga al actor el pago del 100% de los gastos del hijo, y que ingrese en la cuenta de éste el importe de las becas que pudiera percibir. Así se expresa en el suplico del escrito de formulación del recurso, sin alegación alguna en el contenido del mismo que puediera sustentar tal solicitud.

Al respecto, expresa la sentencia de la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona nº 153/2019, de 27 de febrero : 'en sede de apelación, el artículo 465.5 de la LEC 1/2000 prevé que la sentencia que se dicte en este grado procesal se pronuncie exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación. La cognición del Tribunal de apelación se extiende tanto a los aspectos fácticos como a los jurídicos de la cuestión controvertida, pero solo en cuanto hayan sido sometidos a su consideración en el recurso de apelación, y en los términos en que lo hayan sido.' El recurso en este extremo ha de ser rechazado en cuanto el porcentaje de participación en los gastos extraordinarios, 70% el padre y 30% la madre, se establece en consideración a la falta de ingresos de Dª Gema , pero, tampoco por ello ha de asumir el progenitor el total del importe de esos gastos, debiendo la madre procurar su incorporación al mundo laboral para obtener recursos con los que atender a sus necesidades y las de su hijo. Sin embargo, y a pesar de las dificultades económicas que alega, hasta febrero de 2018 no consta haberse inscrito como demandante de empleo (folio 232). Y, en cuanto a las becas que pudieran serle concedidas al hijo, siendo éste mayor de edad, podrá efectuar la solicitud correspondiente, instando si fuera preciso la modificación de datos anteriores que pudieran constar en los registros al efecto por haberse solicitado con anterioridad por su progenitor. No obstante, caso de obtener alguna beca, podría determinar la reconsideración de la cuantía de la pensión alimenticia o de los gastos extraordinarios a cargo de los progenitores, dado el contenido que en la sentencia de primera instancia se establece respecto a los mismos y que no es cuestionado.

SEPTIMO.- En cuanto a la pensión compensatoria que la sentencia de primera instancia establece en una cuantía mensual de 250 euros por un periodo de cinco años, la recurrente pretende se establezca en cuantía de 400 euros al mes y con duración indefinida.

Las circunstancias expuestas en la sentencia de primera instancia como concurrentes en los litigantes se han de asumir por el Tribunal en cuanto resultan de la prueba practicada en el procedimiento salvo en cuanto a los ingresos del demandante, puesto que según la declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas de 2017, obtuvo unos ingresos netos de 27.595,80 euros, y una devolución derivada de la misma declaración de 605,57 euros (folios 367 a 371 de los autos) por lo que el total de ingresos netos asciende a 28.201,37 euros lo que prorrateado por doce mensualidades supone unos ingresos netos mensuales de 2.350,11 euros mensuales, no de 1.750 euros como el actor expresa en la demanda. Con tales ingresos se venían atendiendo al momento del cese de la convivencia las necesidades de la familia. Cuando se produce la ruptura, Dª Gema se encuentra sin medio alguno con el que atender los gastos, no tienen trabajo, ni dispone de dinero ni patrimonio, únicamente consta como copropietaria de la vivienda familiar en que reside con su hijo.

Como señala la sentencia nº1090/2018, de 21 de diciembre, de la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Madrid , 'El articulo 97 CC regula el derecho a la pensión compensatoria como una prestación singular, con características propias, notoriamente alejada de la prestación alimenticia, en cuanto que a diferencia de esta, no atiende al concepto de necesidad.

Por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Puestos que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legitima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia. Podemos afirmar que se dan los requisitos del art.

97 CC , y, en referencia a las circunstancias del mismo art. 97 del CC por su doble función como se pone de manifiesto en la STS de 20-2- 2014, que determina " De este modo, las circunstancias contenidas en el art.

97.2 CC tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuaran como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cual es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal'", añadiendo la Sentencia de la misma Sala de 1/2012, de 23 de enero , " las cuales permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre.' En este caso el desequilibrio que al momento de la ruptura se produce a Dª Gema es evidente y no es cuestionado que se produjera respecto a la situación que tenía constante matrimonio. Su dedicación a la familia durante casi treinta años tampoco se pone en duda, constando que desde que causó baja en DIRECCION001 en fecha 24 de septiembre de 1991, solo ha trabajado veinte días en 1991 y 15 días en 2009 (folio 375 de los autos). Dª Gema posee estudios de formación profesional de primer grado ( folio 228 de las actuaciones) tiene cincuenta y tres años cuando se produce la ruptura , no consta padezca problema de salud alguno que le impida su incorporación al mercado laboral y consta inscrita como demandante de empleo desde la fecha 1 de febrero de 2018 ( folio 232 de los autos).

Expresa la sentencia de la Audiencia Provincial de Soria, Sección 1ª nº 12/2019, de 25 de enero , 'En relación a la pensión compensatoria, nuestro Tribunal Supremo tiene establecido en su sentencia 236/2018, de 17 de abril : 'La Sentencia de 22 junio de 2011 , que cita la de 19 de octubre del mismo año , y la de 18 de marzo de 2014 , resumen la doctrina de esta sala relativa a la naturaleza de la pensión compensatoria. El punto principal se refiere al concepto de desequilibrio y el momento en que este debe producirse y así dice que '(...) tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos y lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge'.

Además, la sentencia del TS de 23 de enero de 2012, recoge la doctrina de la Sala Primera de dicho Tribunal Supremo, sobre la naturaleza de la pensión compensatoria en los siguientes términos: 'Entre las más recientes, las SSTS de 22 junio de 2011 (RC núm. 1940/2008 ) y 19 de octubre de 2011 (RC núm. 1005/2009 ) resumen la doctrina de esta Sala sobre la naturaleza de la pensión compensatoria, en particular, respecto del concepto de desequilibrio y del momento en que este debe producirse. Según se afirma, por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Al constituir finalidad legítima de la norma legal colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender, de una parte, que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, y, de otra, que dicho desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y no basarse en sucesos posteriores, que no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial'.

Precisando la misma sentencia sobre el origen del desequilibrio lo siguiente: '(ii) La recurrente sustenta su recurso en una contemplación de la pensión compensatoria que resulta ajena a su concepción legal y jurisprudencial, pues su finalidad no es perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial. Y para este fin, es razonable entender, como se dijo, que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, de manera que carece de interés a tal efecto el desequilibrio cuyo origen no se encuentra en esa mayor dedicación a la familia y a los hijos, inversamente proporcional a la disponibilidad para estudiar y desarrollar una actividad profesional, sino en la diferente aptitud, formación o cualificación profesional de cada uno de los miembros de la pareja al margen de aquella'.

En el caso que nos ocupa, atendidas las circunstancias concurrentes, considera este Tribunal que la cuantía de la pensión compensatoria a favor de Dª Gema y a cargo de D. Leonardo establecida en la sentencia de primera instancia como compensación del desequilibrio o empeoramiento económico por la ruptura causado a Dª Gema resulta insuficiente y debe incrementarse a 350 euros mensuales, atendiendo también a los ingresos del actor, conforme al inicio del presente fundamento se indica, y gastos de alquiler y amortización de préstamos que ha de afrontar el mismo, conforme se expresa en la sentencia recurrida y se asume en ésta.

En cuanto al tiempo por el que se establece la pensión en la sentencia de primera instancia, la recurrente pretende que no se establezca limitación temporal sino que sea de carácter indefinido.

Como establece la sentencia del tribunal Supremo de 4 de abril de 2017 citada en la sentencia nº 93/2019, de 28 de enero, de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Córdoba , 'En lo relativo al límite temporal de la pensión es un hecho cierto que este es posible tanto legal como jurisprudencialmente, como señala la sentencia de 11 de mayo 2016 , por lo que la cuestión se contrae a determinar los criterios que deben servir de pauta a tal fin. Según reiterada doctrina de esta Sala el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC que, según la doctrina de esta Sala, fijada en sentencia de 19 de enero de 2010 , de Pleno , luego reiterada en sentencias de 4 de noviembre de 2010 , 14 de febrero de 2011 , 27 de junio de 2011 , 23 de octubre de 2012 y 11 de mayo 2016 , tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión, que permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario/a para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación y criterios de certidumbre o potencialidad real, como recoge la sentencia de 10 de febrero de 2005 , determinada por altos índices de probabilidad, que es ajeno a lo que se denomina futurismo o adivinación ( STS de 2 de junio de 2015 ). El plazo habrá de estar en consonancia, por tanto, con la previsión de superación del desequilibrio.' En este caso, indiscutida la dedicación a la familia y el desequilibrio causado a Dª Gema por la ruptura, su edad, estudios, no constancia de problema de salud que le impida reincorporarse al mercado laboral, a pesar de no desconocerse las dificultades de hallar un empleo, se estima que el señalado desequilibrio podría superarse en un periodo de ocho años, por estimarse dicho plazo como potencialmente suficiente para la superación del desequilibrio a Dª Gema causado por la ruptura.

OCTAVO.- También solicita la recurrente una indemnización por razón del trabajo de 200 euros al mes, invocando el artículo 1438 del Código Civil , en concepto de anticipo de la compensación económica por el trabajo realizado constante matrimonio.

Como establece la sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Toledo nº23/2019, de 1 de febrero , 'La indemnización contemplada en el art.1438 del Código Civil , en opinión de esta Sala, es compatible con el establecimiento de una pensión compensatoria. Es de destacar que en la redacción del art.

97 se atiende, una vez reconocido el desequilibrio en alguno de los cónyuges producido por la separación o el divorcio, para su cuantificación, al tiempo de convivencia pasado(circunstancia 6ª) y a la dedicación, tanto pasada como futura, a la familia (circunstancia 4ª), mientras que en el 1438, ' el trabajo para la casa' se refiere al realizado durante el tiempo de vigencia del régimen de separación de bienes , que termina como es lógico en el momento de la extinción de tal régimen.

Pues bien, situados en ese punto, pueden citarse resoluciones judiciales que entienden perfectamente compatibles ambas pensiones, así la s. de la AP de Valladolid, Sección 3ª, de 20-07.2006 ; o la muy anterior de la de Barcelona, Sección 16ª, de 15- 04-1993, en la que se dice, en relación con la compensación del art.

1.438 que 'constituye una motivación cualificada que determina el señalamiento de la pensión compensatoria prevista para ocasiones de separación o divorcio en el art. 97 CC , o que debe conjugarse con los demás criterios establecidos en este mismo artículo. Y en la misma dirección la de AP de Toledo, Sección 1ª, de 9-11- 1999 que señalaba la compensatoria fundada en la existencia de un desequilibrio en uno de los cónyuges con la ruptura matrimonial en relación con la posición que permitía a ambos durante la convivencia, mientras que la del art. 1438 CC se apoya en un situación plenamente objetiva centrada en la dedicación pasada a familia, vigente el régimen de separación de bienes, y hasta su extinción'.

La misma sentencia reseñando la del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2011 expone que 'La reforma del Código Civil que tuvo efecto por ley 11/1981, de 13 mayo, introdujo el art. 1438 CC en la regulación del régimen de separación de bienes, que pueden pactar los cónyuges o que se aplica en aquellos supuestos previstos en el art. 1435 CC . Esta norma contiene en realidad tres reglas coordinadas y que hay que tener en cuenta de forma conjunta en el momento de decidir en este tipo de asuntos: 1ª Regla: la obligación de ambos cónyuges de contribuir al levantamiento de las cargas del matrimonio.

La separación de bienes no exime a ninguno de los cónyuges del deber de contribuir.

2ª Regla: puede contribuirse con el trabajo doméstico. No es necesario, por tanto, que ambos cónyuges aporten dinero u otros bienes para sufragar las cargas del matrimonio, sino que el trabajo para la casa es considerado como una forma de aportación a los gastos comunes, cuando uno de los cónyuges solo tiene posibilidades de contribuir de esta manera y ello para que pueda cumplirse la principio de igualdad del art.

32 CE .

3ª Regla. El trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen.' Sin embargo, el régimen económico del matrimonio en este caso era el de separación de bienes por vecindad civil catalana de ambos al momento de celebrase el matrimonio y en el Código Civil de Cataluña el artículo 232-5 establece en su apartado 1 'En el régimen de separación de bienes, si un cónyuge ha trabajado para la casa sustancialmente más que el otro tiene derecho a una compensación económica por esta dedicación siempre y cuando en el momento de la extinción por separación, divorcio, nulidad o muerte de uno de los cónyuges, o en su caso, del cese efectivo de la convivencia, el otro haya obtenido un incremento patrimonial superior de acuerdo con lo establecido en la presente sección'. Este es el precpto aplicado por la Juez a quo desestimando la pretensión de compensación por trabajo para la casa por considerar que no concure situación de desequilibrio entre los patrimonios privativos de Dª Gema y D. Leonardo .

No obstante, ya hemos expresado en el fundamento cuarto de la presente que el régimen económico del matrimonio es el de separación de bienes, por ser el supletorio legal en Cataluña donde se celebró el matrimonio vinculado a la vecindad civil de los contrayentes en aquel momento, pero al momento de la ruptura ostentan ambos la vecindad civil común por lo que los efectos del divorcio han de regirse por el Código Civil, y el artículo 1438 de este Código no exige incremento patrimonial del otro cónyuge al momento del divorcio, sino únicamente contribución a las cargas del matrimonio con trabajo para la casa por uno de los cónyuges, lo que da derecho a obtener una compensación a la extinción del régimen de separación, que se produce en este caso por divorcio. No obstante será necesaria una liquidación, que es cuando se hará la liquidación definitiva de la contribución de cada uno a las cargas del matrimonio, señalando en su caso la compensación a que tiene derecho el cónyuge que trabajó por la casa, como terminar con las situaciones de indivisión y, en fin, efectuar la rendición de cuentas determinadas por el consorcio conyugal.

En la situación de dedicación exclusiva al hogar de Dª Gema ( solo ha trabajado 35 días desde 1991), se estima procedente establecer la compensación de 150 (ciento cincuenta) euros al mes como compensación al trabajo en el hogar por la misma desarrollado como contribución a las cargas del matrimonio, hasta que se proceda a la liquidación del régimen económico matrimonial, o un periodo máximo de ocho años ( en total 14.400 euros), sin perjuicio de la resultancia de la liquidación respecto a la señalada compensación.

NOVENO.- Estimado en parte el recurso, no ha lugar a imponer las costas de la alzada a ninguno de los litigantes, de conformidad con lo establecido en el artículo 398-2 de La Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales Dª Gema Mues Magaña, en nombre y representación de Dª Gema , contra la sentencia de fecha 6 de julio de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº1 de Logroño en autos de juicio de divorcio en el mismo registrado al nº184/2018, de que dimana el Rollo de apelación nº790/2018, revocando parcialmente dicha sentencia a) en su pronunciamiento 4) estableciendo que la pensión compensatoria a favor de Dª Gema ha de tener una cuantía de 350 euros mensuales, estableciéndose por un plazo de ocho años. Y, b) estableciendo a favor de Dª Gema cómo compensación del trabajo por la misma realizado para la casa la cantidad de 150 euros mensuales, hasta que se proceda a la liquidación del régimen económico matrimonial o por un periodo máximo de ocho años, sin perjuicio de lo que resulte de la liquidación del régimen económico matrimonial respecto a dicha compensación.

Se confirma la sentencia recurrida en sus restantes pronunciamientos.

No ha lugar a imponer las costas de la alzada a ningún de los litigantes.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquélla.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos (si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.