Sentencia CIVIL Nº 176/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 957/2018 de 26 de Abril de 2019

Encabezamiento

Rollo nº 000957/2018
Sección Séptima
SENTENCIA Nº 176
SECCION SEPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as:
Presidente/a:
Dª MARÃ?A DEL CARMEN ESCRIG ORENGA
Magistrados/as
Dª CARMEN BRINES TARRASÓ
D. JAVIER ALMONACID LAMELAS
En la Ciudad de Valencia, a veintiseis de abril de dos mil diecinueve.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación,
los autos de , seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE PATERNA,
entre partes; de una como demandante - apelante/s Jose Luis , Magdalena , Marcelina , Maribel
, Juan Alberto y Marisa , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. y representado por el/la Procurador/a D/
Dª MONTSERRAT DE NALDA MARTINEZ, MONTSERRAT DE NALDA MARTINEZ, MONTSERRAT DE
NALDA MARTINEZ, MONTSERRAT DE NALDA MARTINEZ, MONTSERRAT DE NALDA MARTINEZ y
MONTSERRAT DE NALDA MARTINEZ, y de otra como demandado - apelado/s Ambrosio y Rebeca ,
dirigido por el/la letrado/a D/Dª. VICENTE MONLLEO LERENA y representado por el/la Procurador/a D/Dª
RAUL MARTINEZ GIMENEZ y RAUL MARTINEZ GIMENEZ.
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. MARÃ?A DEL CARMEN ESCRIG ORENGA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE PATERNA, con fecha 27 de abril de 2018, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Desestimo la demanda interpuesta por Juan Alberto , Maribel , Marcelina , Magdalena , Jose Luis e Marisa , representados por el procurador de los Tribunales Sra. De Nalda Martínez, contra Ambrosio y Rebeca , representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Martínez Gimenez y absuelvo a los codemandados de los pedimentos contenidos en el escrito de demanda con expresa condena en costas a la parte demandante'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 15 de abril de 2019 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO . La representación procesal de don Juan Alberto , doña Maribel , doña Marisa , doña Marcelina , doña Magdalena y don Jose Luis , formuló demanda de juicio ordinario contra don Ambrosio y doña Rebeca .

En síntesis, sustenta su pretensión en los siguientes hechos: I) El día el 19 de septiembre de 2001 falleció en Godella el padre de los litigantes don Eleuterio . El día el 13 de noviembre de 2001 otorgaron escritura de partición y adjudicación de la herencia, y el día 12 de marzo de 2003 otorgaron escritura de adición y partición de la herencia. En la misma se hizo constar que existía un exceso adjudicación; concretamente se indicó que los demandados tenían un exceso de adjudicación, cada uno, de 453.779,74.-€ y por ello se obligaban a pagar a su madre y hermanos, por mitad, tal cantidad en el plazo máximo de 14 años. Las cantidades a pagar eran: a doña Eloisa (madre de los litigantes) la suma de 520.735,20.-€, cantidad que se reclama en su totalidad en este procedimiento, en beneficio de la comunidad hereditaria de la madre; a Juan Alberto la suma de 41.735,20.-€ puesto que no se le ha pagado ninguna cantidad. A Marisa la suma de 38.398,35 si bien le adeudan únicamente la cantidad de 421,98.- €; a Marcelina , 51.347,02.-€, pues no le han pagado nada; a Jose Luis 36.783,25.-€, pues no se le ha hecho ningún pago a cuenta. A Maribel le deben 90.883,42, ya que se han realizado varios pagos a cuenta. A Magdalena únicamente le adeudan 18.417,16.-€. Como se advierte, los demandados han hecho pagos parciales pero ninguno de los actores ha cobrado la totalidad de la deuda, si bien, a la fecha de la presentación de la demanda, no han vencido todos los plazos que se concedieron. Por ello reclaman el pago de las cantidades no satisfechas.

II) Por otra parte, doña Eloisa , la madre de los litigantes, falleció el 17 de octubre de 2009; el día 15 de junio de 2010 protocolizaron un cuaderno particional sobre parte de la herencia y el 8 de julio de 2011 otorgaron una escritura de protocolización de adición de cuaderno particional de su herencia incluyendo 116 bienes. Los excesos de adjudicación de esta partición fueron compensados, pero, no se incluyó en el haber, la deuda que ostentaba la madre correspondiente a la herencia del padre por el defecto de adjudicación, dado que los deudores y hoy demandados manifestaron le habían pagado a la madre dicha cantidad, pero no era así, ya que no han acreditado el pago de la cantidad que le adeudaban.

La madre y los dos hijos demandados eran farmacéuticos, regentando dos oficinas de farmacia; no consta que los demandados pagaran a su madre la deuda contraída por el exceso de adjudicación en la herencia de su padre y tampoco consta que su madre les condonara la deuda. De haberse producido una condonación, en la realidad, constituiría una donación que deberá ser colacionada.

III) Además, a don Juan Alberto , a doña Marcelina , a don Jose Luis , a doña Marisa y a doña Magdalena , en pago de la herencia del padre se les adjudicó el saldo de unas cuentas bancarias, pero estas cantidades no se les entregaron, quedando en poder de la madre que era cotitular de las cuentas. Estas cantidades, que les quedó a deber la madre, deberán incluirse en el pasivo de la herencia de la madre, como una deuda.

IV) Así mismo invoca que los padres, compraron el 9 de diciembre de 1996 dos pisos y dos plazas de garaje que se escrituraron a nombre de sus hijos, los demandados, Rebeca y Ambrosio . El precio de los dos pisos y plazas de garaje se pagó por medio de dos préstamos hipotecarios. Si bien los demandados son los titulares de los dos contratos de compraventa y de las hipotecas el precio fue abonado por los padres, por lo que tales pisos, en la realidad, constituyen una donación, que deben colacionarse, por mitad, en la herencia de cada uno de los progenitores. También deberán aportar a la masa hereditaria lo percibido por el alquiler de cada una de las viviendas.

La representación procesal de don Ambrosio y doña Rebeca se opuso a la pretensión actora y formuló reconvención en los siguientes términos.

I) En primer lugar alegó la improcedente acción de complemento o adición de la herencia. E invocó una excepción análoga ex art. 416 de LEC . Argumenta que la parte pretende adicionar a la herencia de la madre, tanto en el activo como en el pasivo, el importe de unas deudas y créditos que, en su conjunto, superan el millón de euros y, respectó de la herencia ya partida, la cantidad supera en un 50% la masa hereditaria que es de 2.326.480.-€: el crédito de 549.680,79.-€, la mitad de cada uno de los dos pisos y plazas de garaje y las cantidades no entregadas de las cuentas bancarias. Todo ello determina que deba acudirse a la rescisión por lesión II) En segundo lugar invoca la caducidad y la prescripción de la acción de rescisión de la partición y de anulación de la partición. La acción de anulación de la partición ya ha prescrito. El artículo art. 1076 del Código Civil dispone que la acción de rescisión de la partición durará 4 años y es un plazo de caducidad.

Subsidiariamente se insta la anulación ex art. 1301 del Código Civil . En este caso el plazo es de prescripción es de 4 años.

III) Respecto del FONDO DEL ASUNTO, se opone a la liquidación de intereses, por estar mal calculados, puesto que el primer pago debió hacerse el 12 de marzo de 2004, y se debía concretar el tipo al Euribor.

Además, a los demandantes se les han realizado unos pagos como consta en el documento número 2.

IV) Invoca la excepción de compensación de deudas.

Basa dicha excepción en que los hermanos solicitaron que se les pagara el exceso de adjudicación que se fijó en la herencia del padre mediante la compensación de deudas y así lo hicieron, por lo que no adeudan las sumas que se reclaman.

La parte demandada relata los pagos que ha efectuado a cada uno de los actores cuya compensación se solicita y, respecto de su madre, afirma que se le han pagado todos los plazos ya vencidos mediante transferencias, entregas en efectivo y abono de facturas y pagos que ella tenía que realizar y que asumieron los demandados.

También han realizado pagos que son comunes a todos los actores como: a) Pago del alquiler de la CALLE000 número NUM000 ; b) Pago de gastos de comunidad del bajo de CALLE001 NUM001 .

Igualmente pide que se computen los excesos de adjudicación de los bienes que se produjo en la herencia de padre, y que beneficiaron a la madre y a Eloisa , pues la administración tributaria revisó el valor atribuido a determinados bienes: 1.- El inmueble de Paterna, adjudicado a Eloisa (madre) pasó de tener un valor de 45.035.-€ a 349.473.-€. 2.- El inmueble de la CALLE001 NUM001 , de Eloisa (madre) pasó de valer 29.000.-€ a 118.98.-€. 3.- El valor del inmueble sito en Bétera, DIRECCION000 NUM002 , adjudicado a Marcelina (hija) pasó de valer 35.223.-€ a 231.577,34.-€, por lo que, ante estos excesos de adjudicación, su madre y su hermana, se dieron por saldadas de las deudas.

Además, la parte actora no aclara si pide la adición o la colación. No se pide de forma subsidiaria y ambas acciones son incompatibles. En todo caso, primero debe formularse una acción declarativa para luego hacerse efectiva directamente a los herederos o incluirla en la partida adicionable del activo, pero, en todo caso, los demandados pagaron con creces a su madre el defecto de adjudicación por eso no se hizo constar el crédito en el cuaderno particional y no es, hasta ahora, transcurridos 4 años, cuando pretenden que se incluya.

Las partes no se reservaron tal derecho en la escritura pues en la misma nada consta y los demandados han estado pagando la deuda desde 2003, hace más de 12 años.

V) Respecto de las cantidades que dicen que se adjudicaron en la herencia del padre como saldo de varias cuentas bancarias, que arroja la suma de total de 314.277,42.-€, alegan que es imposible que los actores no se percataran hasta 12 años después pues dos de ellos son abogados en ejercicio y gestionaron las dos herencias, pudiendo extraer el dinero de la cuenta de la madre directamente. No hay dato alguno que permita estimar probado que no percibieron tales cantidades.

VI) Sobre la colación de las donaciones relativas a dos viviendas y dos plazas de garaje, invoca que primero tendrán que acreditar que existió una simulación, declaración que no se pide. Y, en todo caso, alegan, que fueron los demandados quienes compraron las dos viviendas de protección oficial, hallándose todas las facturas a su nombre ya que los dos trabajaban y estudiaban al mismo tiempo e hicieron los pagos mediante un préstamo hipotecario. Poseen ambas viviendas en concepto de dueño desde el inicio. Impugna los movimientos de la cuenta de la madre.

Formulan demanda reconvencional, ad cautelam, solicitando: 1.- Complemento, vía adición, de la donación colacionable efectuada por la madre, Eloisa a su hija Maribel .

Invocan que el día 2 de marzo de 2003 se otorgó la escritura de adición de la herencia del padre. En la citada escritura doña Maribel se adjudicó la imposición a plazo fijo del número 101 del inventario por valor de 6000.-€ y la imposición a plazo fijo referida al número 102 por valor de 24.000.-€. El 28 de julio de 2003 se le hizo una transferencia de 60.101,21.-€ Igualmente se ha de adicionar a la herencia del padre el valor real de los bienes que la integraban, según los valores que fijó la agencia tributaria.

Termina SUPLICANDO: Que se declare que se ha de adicionar a la herencia del padre 303.438.-€ como Valor adicional del bien número 1.

Que se declare que se ha de adicionar a la herencia del padre 89.174,98.-€ como valor adicional del bien número 82.

Que se adicione a la herencia del padre, 196.354,34.-€ como valor adicional del inmueble número 121 del inventario.

Que se declare como donación colacionable la entrega de 60.101,21.-€ de la madre a su hija Maribel Se condene a los demandados reconvenidos al pago de las costas.

La parte actora contestó a la reconvención y compensación r echazando todos los pagos cuya compensación se pretende así como los incrementos de valor de los inmuebles puesto que tales valoraciones fueron objeto de recurso y se estimó, quedando sin efecto.

La sentencia de instancia aprecia la caducidad de la acción.

Contra dicha resolución se alza la parte actora invocando diversos motivos que pasamos a examinar.



SEGUNDO . En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir de las siguientes consideraciones: I) Lo dispuesto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, conforme al cual "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado." II) El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003 , Pte. Marín Castán, Francisco, Cendoj: STS 255/2009 nos dice: "Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante" III) Que este Tribunal de apelación es soberano para valorar la prueba practicada en la instancia y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente, a la efectuada por la Jueza de Primera Instancia. Ello es así, dado que la apelación se configura como 'revisio prioris instantiae' o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio fácti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010 , 7 de enero y 14 de junio de 2011 entre las más recientes. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009 : < < el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia> >' . Criterio reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2011, Número de Recurso, 1272/2007 , Ponente don Francisco Marín Castán y la de 14/06/2011 (rec. 699/2008 ).

En fechas más recientes, el Tribunal Supremo, en la Sentencia del 14 de junio de 2011, (ROJ: STS 4255/2011 ), Sentencia: 392/2011, Recurso: 699/2008 , Ponente: RAFAEL GIMENO-BAYÓN COBO, nos dice: "También conviene dejar constancia expresa de que el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación', lo que ha sido interpretado por la doctrina en el sentido de que, como indica el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 'La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada', afirmándose en la sentencia 798/2010, de 10 diciembre , que el recurso de apelación se configura en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil como una revisio prioris instantiae o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda el control de lo actuado en la primera con plenitud de cognición 'tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris [cuestión jurídica]), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso'.

22. Esta revisión comprende la valoración de la prueba por el tribunal de apelación con las mismas competencias que el tribunal de la primera instancia, sin que quede limitada al control de racionalidad que opera en el ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal, razón por la que la Audiencia Provincial en modo alguno se excedió al valorar la prueba testifical de forma diferente a la de la sentencia del Juzgado." Por último, el Tribunal Supremo, en la Sentencia del 28 de septiembre de 2018, Roj: STS 3262/2018, Nº de Recurso: 1082/2016 , Nº de Resolución: 536/2018, Ponente: PEDRO JOSÉ VELA TORRES: "1. - Como hemos declarado en la sentencia 414/2018, de 3 de julio , el principio de justicia rogada se suele identificar como la suma del principio dispositivo y del principio de aportación de parte y se configura legalmente como una exigencia para el tribunal en el art. 216 LEC , al decir: 'Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales'.

La manifestación última de estos principios en el proceso civil es la vinculación del órgano judicial a las peticiones formuladas por las partes, de manera que su decisión habrá de ser congruente con las mismas, sin que pueda otorgar cosa distinta a la solicitada, ni más de lo pedido, ni menos de lo resistido. Por ello, la sentencia 795/2010, de 29 de noviembre , recordó la correlación entre el principio de justicia rogada ( art. 216 LEC ) y la congruencia de la sentencia ( art. 218.1 LEC ).

2.- A su vez, el recurso de apelación permite una revisión de la totalidad de las cuestiones que constituían el objeto litigioso resuelto en primera instancia, pero con un doble límite para el tribunal de segunda instancia. En primer lugar, conforme al art. 456.1 LEC , el ámbito de conocimiento en apelación debe ser acorde con los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia. En segundo lugar, a tenor del art. 465.5 LEC , la resolución de apelación 'deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461'."

TERCERO . Como primer motivo de su recurso la parte demandante y apelante pide la NULIDAD DE LA SENTENCIA respecto de las acciones de reclamación de cantidad entabladas en la demanda, por infracción de los requisitos de congruencia, motivación de la sentencia, ex artículos 209 y 218 de la LEC , causante de indefensión con infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la C.E .

En la demanda se formulaban 7 acciones de reclamación de cantidad dimanantes de créditos reconocidos en la escritura de partición de la herencia de DON Eleuterio que no han sido resueltas, así como una acción de adición o de anulación de herencia.

La demandada no invocó la inadecuación del procedimiento respecto de las acciones de reclamación de cantidad, formulando su oposición respecto de las otras acciones no de estas. La subsidiariedad era respecto de las otras acciones, no de las de reclamación de cantidad. No se pidió la aclaración sino la rectificación.

Las acciones de reclamación de cantidad se basan en la escritura de partición de la herencia de don Eleuterio y, las excepciones de inadecuación de las acciones, prescripción o caducidad no se refieren a las reclamaciones de cantidad sino a la acciones de adición de determinados bienes en ambas herencias o, subsidiariamente, a la anulación de la partición de doña Eloisa . Además, esta partición no sufre ninguna alteración con las acciones de reclamación de cantidad la herencia paterna.

Las acciones de reclamación de cantidad han quedado imprejuzgadas, lo que determina la nulidad radical de la sentencia.

De acogerse este motivo, no es la Audiencia Provincial quien debe pronunciarse sobre la pretensión, sino que ha de declararse la nulidad de la sentencia para que se pronuncie primero el juzgado respetando el derecho a la doble instancia.

La parte apelada opone que en el supuesto de que se acoja alguna de las 3 peticiones de nulidad que pide la parte, deberá declararse la nulidad parcial de la sentencia, dejando incólumes los pronunciamientos en ella acogidos que no se vean alterados.

Igualmente hay que tomar en consideración que los 16 motivos restantes los formula la parte actora de manera subsidiaria y cada uno de ellos es subsidiario del anterior. Las excepciones que articularon los demandados afectan a todo el contenido de la demanda.

El actor acumula acciones que son totalmente incompatibles. Por una parte formula reclamaciones de cantidad de las que se desprende su conformidad con la partición y por otra solicita adiciones a la dicha herencia o complementos de ésta mediante la colación de bienes que se dice donados a los demandados.

Si se accede a la adición de bienes a la herencia del padre, petición número 10, se incrementaría el caudal relicto y las cuantías reclamadas deberían ser mayores. Ello también modificaría la herencia de la madre. Y la petición número 7 de la demanda es incompatible con la número 8. Pide que se condene a los demandados a pagar 594.680,79.-€ más los intereses y, de forma acumulada pide que dicha cantidad se integre como un crédito en el activo de la herencia de doña Eloisa .

Esta Sala considera que el motivo debe acogerse y, con ello, la nulidad de la sentencia.

En el presente caso, la parte actora acumula varias acciones que tienen todos los actores contra todos los demandados, respecto de las que, en principio, estimamos, no concurre ninguna incompatibilidad entre ellas, sin perjuicio de lo que pueda resolverse en la sentencia que en su día se dicte.

Así, en primer lugar, se pide la condena de los demandados a pagar unas cantidades que expresamente aparecen recogidas en la escritura que las partes firmaron el día 12 de marzo de 2003, de adición y partición de la herencia del padre, de don Eleuterio . Unas en nombre propio y otra en su condición de herederos de su madre, doña Eloisa y en beneficio de la herencia.

Estas acciones no pueden verse afectadas por la posterior partición de la herencia de la madre, sin perjuicio de que la reclamación de cantidad que se efectúa en 'nombre de la madre', en su caso, puedan acarrear una partición adicional. Extremo sobre el que luego volveremos.

Por ello, ha de decretarse la nulidad de la sentencia, y retrotraerse las actuaciones para que el Juzgador de Instancia se pronuncie sobre tales reclamaciones de cantidad.



CUARTO: Como segundo motivo de su recurso la parte pide la NULIDAD DE LA SENTENCIA respecto de la resolución de las acciones de adición de bienes en las herencias litigiosas por infracción de los requisitos de congruencia y motivación de las sentencias, ex arts. 209 y 218 de la LEC , causante de indefensión con infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la CE .

La parte pidió la adición separando las pretensiones de la herencia del padre y de la madre. En la herencia del padre sólo se pide adicionar el 50% del valor de dos viviendas y dos plazas de garaje. Las reclamaciones de cantidad no son por adición sino que son el fruto de la adjudicación de dicha herencia. La sentencia se equivoca y lo mezcla todo, sin entrar a analizar las acciones que se formulan La parte apelada opone que esta petición no constituye un motivo de nulidad porque la sentencia de instancia se ha pronunciado sobre ellas al considerar que tales peticiones exceden de lo que es una adición o complemento de la partición. Destaca que si se altera la herencia del padre, igualmente se verán alterados los derechos de la madre y, con ello, las dos herencias. Para poder colacionar unas donaciones primero habrá que declarar que son tales, lo que no se pide.

Esta Sala considera que el motivo debe acogerse.

I) La parte actora, en su demanda reclama, y como petición independiente solicita, que se declare que las viviendas y plazas de garaje que adquirieron los demandados el 9 de diciembre de 1996, en la CALLE002 número NUM003 , puertas NUM004 y NUM005 y las plazas de garaje fueron pagadas por sus padres, por tanto constituyeron una donación que ha de colacionarse.

Ciertamente que en el suplico de la demanda no se formulan dos pretensiones separadas, una primera destinada a que se declare que tales adquisiciones fueron una donación y una segunda para que se declare su carácter colacionable, ahora bien, el principio pro actione, el de economía procesal y el de congruencia, nos permiten entender que la segunda lleva implícita la primera, por tanto, se tendrá que analizar si tales adquisiciones, en la realidad, fueron satisfechas por los padres, si constituyeron una donación y, en su caso, si han de ser colacionadas en las herencias de ambos progenitores.

Todo ello, porque en autos se hallan todas las partes que puede verse afectadas por tales decisiones, dado que no es necesario realizar ninguna declaración que afecte a los vendedores sino, determinar, si el dinero con el que se pagó el precio, era de los padres o de los hijos y, en su caso, si se trataba de una donación.

En apoyo de esta conclusión traemos a colación la Sentencia del Tribunal Supremo, del 28 de abril de 2014, Roj: STS 2088/2014, Nº de Recurso: 2450/2011 ,Nº de Resolución: 778/2013, Ponente: FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO, nos indica que: "4. En relación al presupuesto de congruencia debe señalarse, tal y como se expone en la STS de 18 mayo 2012 (núm. 294, 2012), que constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica ( STS de 14 de abril de 2011 , ROJ 2898, 2011).

El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la - causa de pedir -, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada, (ST de 13 de junio de 2005). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 , y 20 de diciembre de 1989 .) En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuaciónsustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte. ( STS de 4 de octubre de 1993 ). En esta línea, y en términos generales, también hay que señalar que las sentencias absolutorias no pueden ser tachadas de incongruencia por entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas en el pleito, salvo casos especiales ( SSTS de 10 de diciembre de 2004 y 5 de febrero de 2009 ).

Con lo que la incongruencia extra petita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia, se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones ( SSTS de 6 de octubre de 1988 y 1 de octubre de 2010 ).

Respecto a la relevancia constitucional del vicio de incongruencia hay que señalar que se produce, por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( STC 18 de octubre de 2004 RTC 2004, 174). En esta línea, el Tribunal Constitucional ha reiterado que para que la indefensión alcance relevancia constitucional es necesario que sea imputable y que tenga su origen en actos u omisiones de los órganos judiciales, esto es, que la indefensión sea causada por la actuación incorrecta del órgano jurisdiccional. Quedando excluida de la protección del artículo 24 C.E . La indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan ( STS de 29 de noviembre de 2010 ).

Por último, y en la línea señalada, también interesa resaltar que esta Sala (STS de 18 de junio de 2012, núm. 361/2012 ) ha dejado sentado que la causa petendi no se encuentra integrada exclusivamente por hechos en abstracto al margen de su consideración jurídica, sino que por 'causa de pedir debía entenderse el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión ( SSTS 19-6-00 en rec. 3651/96 y 24-7-00 en rec. 2721/95 , los hechos constitutivos con relevancia jurídica que constituyen condiciones específicas de la acción ejercitada ( STS 16-11-00 en rec. 3375/95 , o bien los hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la petición y que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal ( SSTS 20-12-02 en rec. 1727/97 y 16-5-08 en rec. 1088/01 )'. Por tanto, la causa de pedir tiene un componente jurídico que la conforma y sirve de límite a la facultad del juez de aplicar a los hechos el derecho que considere más procedente, esto es, limita el iura novit curia. Este límite tiene fiel reflejo en el artículo 218 LEC , al disponer que el tribunal ha de resolver conforme a las normas aplicables al caso pero sin acudir a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer.

Sin embargo, la distinción entre el componente jurídico de la causa de pedir y la posibilidad de aplicar las normas jurídicas por el juez, iura novit curia, no es siempre clara, o mejor, no siempre presenta unos contornos precisos. Por esta razón, nuestra actual jurisprudencia admite la posibilidad de un cambio en la calificación jurídica de los hechos en los supuestos de error o imprecisión de la parte, si bien este cambio debe extraerse de los propios hechos alegados y conformados, en cuanto han podido ser objeto de discusión sin alterar los términos del debate siempre que no haya podido causar indefensión a cualquiera de los litigantes ( STS 550/2008, de 18 de junio )." Criterio reiterado en la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2019, Roj:STS 385/2019, Nº de Recurso:1483/2016 , Nº de Resolución:87/2019, Ponente:IGNACIO SANCHO GARGALLO, en la que se dice: "2. Estimación del motivo. Como hemos reiterado en otras ocasiones, 'el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir], y el fallo de la sentencia' (por todas, sentencia 173/2013, de 6 de marzo ). En particular, en relación con la modalidad de incongruencia extra petitum,haber resuelto algo que no formaba parte del objeto del proceso, el Tribunal Constitucional puntualiza que 'el juzgador está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente formuladas por los litigantes' ( STC182/2000, de 10 de julio ). De tal forma que como advertimos en la sentencia 1015/2006, de 13 de octubre 'no se incurre en incongruencia cuando se da acogida a lo que sustancialmente está comprendido en el objeto del pleito o implícitamente en las pretensiones deducidas en la demanda'." II) Respecto de la colación de las donaciones, hemos de recordar lo que indicó el Tribunal Supremo en su sentencia de 22 de febrero de 2006 (ROJ: STS 728/2006 ), Sentencia: 124/2006, Recurso: 1419/1999 , Ponente: ROMÁN GARCÍA VARELA: "Por otra parte, la doctrina jurisprudencial, sobre la redacción actual del artículo 1045 del Código Civil , tras la reforma de la Ley de 13 de mayo de 1981, ha declarado que se ha de atender al valor de lo donado al tiempo de su evaluación ( STS de 28 de abril de 1988 ); la modificación del artículo 1045 consistió en referir el tiempo del evalúo al momento en que se tasen los bienes hereditarios, en vez de situarlo en la fecha de la donación ( STS de 17 de marzo de 1989 ); el artículo 1045 establece como importancia constatable de la colación el sistema 'ad valorem', es decir, que no han de traerse a colación las mismas cosas donadas, sino su valoración al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios, lo cual es absolutamente lógico, ya que al tratarse de una prestación de valor, en principio, había que tener en cuenta el importe de la donación cuando se hizo, pero debidamente actualizado , por mor, esencialmente, al fenómeno económico de la inflación y el de la devaluación monetaria, y en este sentido se ha inclinado la doctrina científica moderna y la doctrina jurisprudencial ( SSTS de 9 de julio de 1982 , 17 de marzo de 1987 y 22 de noviembre de 1991 ); además, el párrafo primero del artículo 1045, tanto desde el punto de vista finalista, como desde el conceptualista, permite una hermenéusis literal, que no admite duda, y ello desde el instante mismo de que es lógico y sobre todo justo que la frase 'al tiempo que se evalúen los bienes hereditarios' significa que, en circunstancias normales, los bienes colacionables se habrán de valorar al surgir el dato de la partición, pero si por cualquier evento dicha partición no ha podido ser hecha efectiva, la evaluación se deberá hacer en el instante de practicarla ( STS 4 de diciembre de 2003 ); y el artículo 1045 , en su actual redacción, adopta, frente al sistema anterior, el de colación 'ad valorem', por lo que el valor de los bienes que hubieren sido objeto de donación se proyecta a tiempo posterior al de la propia donación, ya que tiene lugar en el momento de evaluar los dejados en herencia ( STS de 20 de junio de 2005 )." Por lo tanto, la colación, si procede, habrá de realizarse como mera adición contable de dinero, es decir, que no habrán de aportarse los citados bienes, sino su valor a la fecha en la que se llevó a cabo la partición correspondiente y, por lo tanto, se llevaría a cabo por medio de una partición adicional únicamente de dinero.

La parte demandada invoca que, de aceptarse la pretensión de colacionar los bienes, podría verse afectada la cantidad que en su día se adjudicó a la madre en pago de sus derechos hereditarios, extremo que, si bien desde un punto de vista teórico es cierto, en estos momentos, fallecida la madre y siendo todos los hijos herederos por partes iguales, carece de relevancia.

Por todo lo expuesto, ha de acogerse este motivo de nulidad de la sentencia, retrotrayendo las actuaciones para que el juzgador de instancia analice esta pretensión.



QUINTO . Llegados a este punto hemos de analizar si nos hallamos ante un supuesto en el que podría efectuarse una partición adicional o, como estima la sentencia de instancia, es necesario acudir a la rescisión por lesión de la anterior partición.

Respecto de la rescisión y de la partición adicional, el Alto Tribunal en la Sentencia del 18 de julio de 2005, Roj: STS 4861/2005, Nº de Recurso: 353/1999 , Nº de Resolución: 569/2005, Ponente: JOSÉ RAMÓN FERRÁNDIZ GABRIEL nos dice: "
PRIMERO. Los demandantes alegaron que, cuando, en el año mil novecientos cincuenta y nueve, se realizaron (mediante escrituras públicas de veintidós de febrero y veintidós de marzo) las operaciones de partición de la herencia de la abuela común (Dª Agueda ), fallecida sin testar el veinticuatro de septiembre de mil novecientos cincuenta y ocho, no se incluyeron en el inventario ni en las operaciones subsiguientes de partición algunos bienes que también formaban parte de la herencia (en concreto, el mobiliario de la vivienda de la causante) y que los mismos habían pasado a poder de otros herederos, los demandados, que, en su mayor parte, los habían enajenado a terceros.

De ahí que, en representación del padre común premuerto, D. Jose Ángel , pretendieran en la demanda rectora del proceso la condena de los coherederos demandados al pago de la parte que a ellos correspondía en el valor de los bienes omitidos, la cual cifraron en una cantidad determinada en pesetas (o, subsidiariamente, en aquella otra en que se liquidase en fase de ejecución de sentencia).[...]

SEGUNDO. Calificó de modo correcto el Juzgado de Primera Instancia (y, en consecuencia, según se entiende, no la Audiencia Provincial) la acción ejercitada en la demanda como la de complemento o adición de operaciones particionales, que regula el artículo 1.079 del Código Civil .

Dicho precepto, tras los artículos 1.096 del Anteproyecto 1.882-1.888, 929 del Proyecto de 1.851 y 887 del Código Civil francés, con el propósito de conservar la partición ya efectuada (al respecto, sentencias de 27 de junio de 1.995 y 22 de octubre de 2.002 ), excluye la rescisión de la misma cuando en el inventario y en las operaciones siguientes se hubieran omitido objetos o valores de la herencia y permite que la partición incompleta se complemente o adicione con los bienes omitidos.

Los demandantes alegaron en el escrito inicial del proceso que el mobiliario de la vivienda de la causante, ocupada por una de las demandadas, su hija Dª Agueda , tras la apertura de la sucesión, no se había incluido, por causa que no se expresa, en la herencia y, consiguientemente, en la partición efectuada en el año mil novecientos cincuenta y nueve.

No impide la calificación apuntada el que los actores hubieran reclamado a los demandados no una parte de los bienes omitidos, sino de su valor, por haber sido enajenados en su mayoría. Debe atenderse, en tal supuesto, al principio favor partitionis en que se inspira el artículo 1.079 del Código Civil y a la semejanza entre él y el fenómeno de subrogación real, admitido en la aplicación de dicho precepto por la jurisprudencia ( sentencias de 13 de octubre de 1.960 y 13 de mayo de 1.974 , que negaron que los términos del artículo 1.079 del Código Civil signifiquen que sea indispensable la existencia de los mismos valores y objetos para el éxito de la acción que nace de dicho precepto, cuando el Tribunal sentenciador estima probado que aquellos existieron aunque hayan sido sustituidos por otros).

Es cierto que, aunque el éxito de la acción de adición presuponga que los bienes omitidos formen parte de la herencia a repartir, ese previo contenido declarativo (establecido en la instancia) no aporta singularidad a los efectos de la mencionada calificación.



TERCERO. Ello supuesto, la prescripción extintiva de la acción de partición adicional que regula el artículo 1.079 del Código Civil está regulada, en contra de lo que el Tribunal de apelación declaró, no por el artículo 1.964 del Código Civil , que establece el plazo aplicable a las acciones personales que no tengan señalado uno especial, sino por el 1.965 del Código Civil, dadas su identidad con la acción de partición de la herencia (en los dos casos incompleta); su semejanza con la actio communi dividundo, puesta de relieve en el Digesto (X.II.XX.IV), que, tras destacar que la acción de partición no podía ser ejercitada más que una vez, remitía a la de división de la cosa común en el caso de que hubieran quedado algunas indivisas (quodsi quaedam res indivisae relictae sunt, communi dividundo de his agi potest); y, finalmente, la regla in facultate non datur praescriptio, en que se inspira el artículo 1.965 del Código Civil , pues, mientras se mantenga la comunidad hereditaria, no hay justificación para declarar prescrita la acción para poner fin a la indivisión, aunque sea de una parte de los bienes." También analiza esta cuestión la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2014, Roj:STS 5774/2014, Nº de Recurso:2749/2012 , Nº de Resolución:587/2014, Ponente:FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO, indicando que "Dicha consideración, por lo demás (motivo segundo del recurso), viene reforzada por la aplicación del criterio de conservación de los actos y negocios jurídicos (favor contractus) que la doctrina jurisprudencial de esta Sala, entre otras, SSTS 15 de enero de 2013 (núm. 827/2012 ) y 30 de junio de 2014 (núm. 333/2014 ), ya aplica, no solo como canon hermenéutico, sino como principio informador de nuestro sistema patrimonial comportando, entre otros aspectos, el dar una respuesta adecuada a las vicisitudes que presenta la dinámica contractual desde la preferencia y articulación de los mecanismos que anidan en la validez estructural del acto o contrato y su consiguiente eficacia funcional, facilitándose el tráfico patrimonial y la seguridad jurídica.

Valoración que resulta extensible a la proyección de dicho principio en el Derecho de sucesiones, particularmente referido al 'favor testamenti' y al 'favor partitionis', como ámbitos conexos a la voluntad testamentaria (675 del Código Civil), SSTS de 30 de octubre de 2012 (núm. 624/2012 ) y de 4 de enero de 2013 (núm. 785/2012 ). Todo ello conforme a la interpretación sistemática, entre otros, de los artículos 764 , 814 y 1080 del Código Civil . " Analizada la jurisprudencia citada, estimamos que, cuando no existe lesión para uno de los herederos, legatario de parte alícuota o persona interesada en la herencia, respecto de los demás, y únicamente nos encontramos ante el supuesto de que, por omisión, o tras el ejercicio de alguna de las acciones destinadas a la reconstrucción del patrimonio del causante, aparecen unos bienes que no se incluyeron en la partición, en aplicación del principio favor partitionis, se debe acudir a la figura de la partición adicional regulada en el artículo 1.079 del Código Civil , supuesto que consideramos es el adecuado al caso que estamos analizando porque, de acogerse alguna de las peticiones de la parte actora, únicamente se tendría que hacer el reparto del dinero que se dice adeudado a la madre (que se tendría que abonar por los demandados) y agregar el valor contable de los bienes que se dicen donados; es decir, simplemente se tendría que repartir entre los herederos el dinero resultante. E igualmente, si se acredita que no cobraron el dinero correspondiente de algunas cuentas bancarias, pues debería incluirse como una partida del pasivo.

Partición adicional al que, por otra parte, ya se han acogido todos los litigantes cuando el día 13 de noviembre de 2001 otorgaron escritura pública de partición de la herencia del padre, incluyendo en el inventario de la herencia un único bien que valoraron en 16.527,83.-€ y, el día 12 de marzo de 2013, otorgaron nueva escritura de adición y partición de la herencia del padre, incluyendo en el inventario 121 bienes, fijando como valor de los bienes del causante 1.825.156,25.-€ Del mismo modo obraron respecto de la herencia de la madre, pues se llevó a cabo una primera partición el día 15 de junio de 2010, en la que únicamente se incluyeron dos bienes, y en la escritura posterior de 8 de julio de 2011, de adición de cuaderno particional, se confeccionó un inventario complementario con 115 bienes.



QUINTO: Como tercer motivo de su recurso la parte esgrime LA NULIDAD DE ACTUACIONES respecto de la resolución de la acción subsidiaria de anulación de la partición de la herencia de doña Eloisa , por infracción de los requisitos de congruencia y motivación de las sentencias ex arts. 209 y 218 de la LEC , causante de indefensión con infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE El plazo para el ejercicio de la acción al amparo del artículo 1300 del CC no es caducidad, es de prescripción.

La sentencia estima que hay que estar a la fecha en la que se dató el cuaderno particional, el 5 de julio, aunque no se elevara a público hasta el 7 de julio de 2015.

La jurisprudencia ha establecido que el plazo para el ejercicio de la acción, el día inicial, es el de la consumación del contrato, no el de la perfección.

La partición determina el paso de la comunidad a la propiedad individual y entrega de los bienes que ha de hacerse mediante su entrega en escritura pública, conforme a los artículos 1056. 1066, 1280. El contador termina cuando la partición es protocolizada. En la protocolización se añadieron diversas cuestiones no tenidas en cuenta en el cuaderno, es decir, amplían el cuaderno particional, por todo ha de partirse de la fecha de la protocolización, por lo que la acción no estaría caducada.

La parte apelada opone que la pretendida acción de anulación de la partición enmascara una rescisión por lesión al afectar, las modificacionesque se pretenden realizar en la herencia de la madre, a más de la mitad de la herencia, por lo que comparte el criterio que establece la sentencia de instancia.

Respecto al inicio del cómputo del plazo cita la sentencia de 13 de marzo de 2003 (no de 2013), en la que se considera que es la partición convencional la que determina la extinción de la comunidad hereditaria.

Esta Sala considera que el motivo, planteada la acción de nulidad de la partición con carácter subsidiario, debe rechazarse al acogerse los dos anteriores que, por sí mismos ya determinan la nulidad total de la sentencia.

Si bien, para dar respuesta a todas las cuestiones indicamos que el Tribunal Supremo en la Sentencia de 15 de junio de 1982, Roj: STS 69/1982 , Ponente: JOSE BELTRÁN DE HEREDIA Y CASTAÑO nos dijo: " siendo de recordar, con el mismo carácter genérico, que, como ya se dijo en la sentencia de 6 de noviembre de 1934 , el Código Civil carece casi en absoluto de normas relativas a la nulidad de las particioneshereditarias, lo que confirma el propio recurso, al no citar en este punto, como infringido, ningún precepto legal, sino sólo la indicada doctrina jurisprudencial, olvidando que ésta, a partir de las sentencias de 25 de marzo de 1914 y 7 de enero de 1932 , afirmó la necesidad de respetarse el criterio de nuestro ordenamiento jurídico, muy restrictivo en cuanto a la admisión de las pretensiones de invalidez de las particiones, 'como se deduce de los artículos 1.079 , 1.080 , 1.056 y 1.057 del Código Civil ', en el sentido de no dar lugar a la invalidez sino cuando no haya más remedio, para evitar la vuelta de los bienes a la indivisión y los gastos, molestias e inconvenientes que acarrearía una nueva partición, doctrina que se confirmó en las sentencias de 17 de abril de 1943 , 9 de marzo de 1951 , 17 de marzoy 5 de octubre de 1955 , 30 de abril de 1958 y 25 de febrero de 1969 , entre otras;"

SEXTO. LA PARTE DEMANDADA-APELADA además de oponerse al recurso y pedir la total desestimación del mismo, añade que, SUBSIDIARIAMENTE para el caso de estimarse alguno de los motivos de nulidad parcial interpuestos por el recurrente, se acuerde mantener la imposición de costas de la primera instancia y se impongan las de la apelación sobre aquello que no queda afectado por la nulidad.

Y, SUBSIDIARIAMENTE, para el caso de que se estime cualquiera de los motivos de fondo, contenidos en los números 14, 15, 16 y/o 17 del recurso contemplados en los números 8, 10 y 11 del suplico de la demanda, SE ESTIME TAMBIÉN LA RECONVENCIÓN AD CAUTELAM interpuesta por esta pare, con expresa imposición de costar a la parte reconvenida.

Motivos que no podemos acoger dado que no se decreta la nulidad parcial de la sentencia sino total, dejándose sin efecto la misma, por lo que se retrotraen las actuaciones al momento anterior a su dictado, para que se dicte nueva sentencia en la que se analicen todas las cuestiones suscitadas.

SÉPTIMO. Por todo lo expuesto, debemos concluir con la estimación del recurso interpuesto por la parte actora, no haciendo expresa condena al pago de las costas causadas en esta alzada como disponen los artículos 398 y 394 de la de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Juan Alberto , doña Maribel , doña Marisa , doña Marcelina , doña Magdalena y don Jose Luis , contra la Sentencia de fecha 27 de abril de 2018 dictada en los autos número 745/15 por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Paterna , resolución que anulamos, acordando se dicte nueva sentencia en la que se resuelva sobre las acciones formuladas en la demanda y en su caso, en la reconvención.

No hacemos expresa condena al pago de las costas causadas en esta alzada.

Y, a su tiempo, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y debido cumplimiento.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación, atendiendo a la cuantía, y recurso extraordinario por infracción procesal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Doy fe: Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando celebrando audiencia pública la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial, en el mismo día de su fecha. Valencia a veintiseis de abril de dos mil diecinueve.