Sentencia CIVIL Nº 176/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 62/2020 de 29 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000062/2020
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE DIRECCION000
Autos de Juicio Verbal (desahucio por falta de pago) - 001730/2016
SENTENCIA Nº 176/2020
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado:D. Marcos de Alba y Vega
Magistrado:D. Edmundo Tomás García Ruiz
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En ELCHE, a veintinueve de mayo de dos mil veinte
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres.
Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Verbal de desahucio por precario nº 1730/2016
del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , de los que conoce en grado de apelación en virtud
del recurso entablado por D. Indalecio y Dª. Remedios , habiendo intervenido en la alzada esta parte, en su
condición de recurrentes, representados por el Procurador D. Federico Grau Gálvez y defendidos por la Letrada
Dª. Ruth López Morueco, y como parte apelada, D. Jaime , representado por la Procuradora Dª. María Irene
Tormo Moratalla y defendido por la Letrada Dª. Almudena Cascales Campuzano.

Antecedentes

Primero.- El día 27 de mayo de 2019 el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Indalecio y Dª. Remedios , representados por el Procurador de los Tribunales, Sr. Grau Gálvez y defendidos por la Letrada Sra. López Morueco, contra D. Jaime , representado por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Tormo Moratalla y defendido por la Letrada Sra.

Cascales Campuzano, debo ABSOLVER Y ABSUELVO al demandado de todos los pedimentos efectuados en su contra'.

Segundo.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Procurador D.

Federico Grau Gálvez, en nombre y representación de D. Indalecio y Dª. Remedios , siendo admitido a trámite.

Tercero.- De dicho escrito se dio traslado a D. Jaime , emplazándola para que en plazo de diez días presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación a la resolución recurrida, presentando dentro de dicho plazo escrito de oposición.

Cuarto.- Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el rollo nº 62/2020, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 26 de mayo de 2020.

Quinto.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr Magistrado D. Edmundo Tomás García Ruiz, que expresa la convicción del Tribunal.

Fundamentos

Primero.- Objeto del recurso de apelación interpuesto.

D. Indalecio y Dª. Remedios interponen recurso de apelación alegando errónea valoración de la prueba documental y testifical, de la que resulta acreditado que la madre de los demandantes, de la que son herederos universales por partes iguales indivisas, era titular del derecho de propiedad del 100% de una vivienda sita en DIRECCION000 , adquirida en estado de viuda y ocupada por el demandado, con quien mantuvo una relación sentimental durante años hasta su ruptura en el año 2013, sin que haya justificado que ostente título alguno que legitime su posesión, pues de los documentos aportados a los autos no se puede extraer dicha conclusión, aun cuando pueda tener un derecho de crédito para el reembolso de los gastos que haya pagado.

D. Jaime se opone a dicho recurso argumentando que la cuestión planteada de contrario, al afectar al derecho de propiedad sobre la vivienda, excede del ámbito del presente procedimiento, habiéndose probado que la Sra. Benita figuraba formalmente, en virtud de una 'fiducia cum amico', como propietaria única de la vivienda cuando en realidad era copropietaria junto con esta parte, al haberla adquirido conjuntamente en contrato privado de 27 de diciembre de 1990 y haber abonado entre ambos su precio de venta, residiendo en ella durante más de veinticinco años, por lo que tiene título suficiente que justifica la posesión.

Segundo.- Acción de desahucio por precario.

La Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, configura un nuevo proceso de precario cuya principal característica radica en la supresión de su concepto de juicio sumario y, por ello, de la limitación de los medios de prueba contenida en la legislación procesal derogada ( LEC 1881). En la actual Ley, el artículo 250.1.2º establece este juicio verbal como un procedimiento especial por razón de la materia para resolver aquellas controversias en las que se pretenda 'la recuperación de la plena posesión de la finca cedida en precario por el dueño o cualquier persona con derecho a poseerla', lo que implica que dentro de dicho proceso podrá discutirse el derecho a poseer y el propio título posesorio que ampara al demandado, dejando para otro tipo de procedimientos declarativos las discusiones sobre la propiedad de las fincas o la exactitud o no de los derechos en los que base la posesión el demandado en precario.

En consecuencia, para que pueda prosperar la acción de desahucio por precario deben concurrir necesariamente tres requisitos, como ya resaltábamos en la sentencia de esta Sala de 13 de mayo de 2015: 1): legitimación activa (título del que derive la posesión real); 2) identificación de la finca; y 3) legitimación pasiva: que el demandado disfrute o tenga en precario una finca (disfrute de una cosa ajena sin pago de renta o merced, en base a la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real). La falta de cualquiera de ellos determina la desestimación de la acción.

También por sus especiales características, el juicio por precario presenta unas reglas determinadas de carga de la prueba, de tal manera que ' En los juicios de desahucio por precario bastará al actor con probar su titularidad sobre el predio y la posesión del demandado, y a éste le incumbirá la justificación de la causa jurídica que ampara su posesión' ( sentencia de esta Sección de 16 de noviembre de 2015) .

En el presente procedimiento, sostiene la parte actora y ahora apelante que los demandantes han probado que su madre adquirió el derecho de propiedad de la vivienda litigiosa en estado de viuda (testamento otorgado a favor de sus dos hijos aportado como documento nº 2 de la demanda); que el contrato privado acompañado como documento nº 4 de la contestación a la demanda no es más que un documento preparatorio de la futura venta de la vivienda, en el que incluso se autoriza a otorgar escritura pública a favor de terceras personas; que el pago de 2.280.000 ptas. realizado desde una cuenta conjunta de Dª. Benita y D. Jaime (documento nº 5 de la contestación) no justifica que constituya el pago final de la compraventa de la vivienda, pues ni consta el concepto en que se hace, ni coincide en cuantía o fecha con los pagos pactados en el contrato y, además, se realiza con posterioridad a la fecha de otorgamiento de la escritura pública por parte de la Sra. Benita (11 de mayo de 1991 y 22 de abril de 1991, respectivamente); que los demás pagos realizados desde la cuenta conjunta (documentos nº 10 a 16 de la contestación) responden a gastos comunes de la pareja durante el periodo de convivencia, sin atribuir propiedad alguna sobre el inmueble, ni siquiera el pago del IBI; que el Sr.

Jaime no ha probado el pago de los recibos de la hipoteca que gravaba la vivienda, pudiendo haber aportado el cuadro de amortización del préstamo o una certificación bancaria en este sentido; que la Sra. Benita dejó sin efecto el testamento de 1997, en el que legaba al Sr. Jaime el usufructo de la vivienda, y otorgó nuevo testamento en 2013 nombrando herederos únicos a sus dos hijos (documentos nº 2 de la demanda y 18 de la contestación); y que el Sr. Jaime no contestó ninguno de los requerimientos efectuados en 2013 y 2016 por la Sra. Benita y los demandantes para que abandonara la vivienda (documentos nº 3, 4 y 5 de la demanda), lo que constituye un acto propio del que se deben extraer las consecuencias jurídicas oportunas.

Por su parte, el demandado y apelado reitera que existen especialmente tres documentos que acreditan que es copropietario del inmueble: el contrato privado de 27 de diciembre de 1990, el pago de 2.280.000 pts. realizado conjuntamente al vendedor y el pago del IBI desde una cuenta titularidad conjunta, sin que los demandantes hayan aportado la escritura de compraventa ni nota registral que permita determinar los elementos de la venta o el carácter privativo o comunal del inmueble. Por el contrario, los medios de prueba practicados acreditan debidamente que la titularidad única de la Sra. Benita era meramente formal y se hizo para evitar que la vivienda pudiera resultar afectada ante cualquier reclamación económica de la ex esposa del Sr. Jaime , con fundamento en la plena confianza existente entre los miembros de la pareja.

Tercero.- Valoración de la prueba practicada. 'Fiducia cum amico'.

A la vista de las alegaciones de las partes y del resultado de los medios de prueba practicados, el recurso interpuesto debe ser desestimado por las razones que se exponen a continuación.

En primer lugar, conviene comenzar recordando ' la verdadera esencia de todo negocio fiduciario, que consiste (trátese de fiducia cum amico o de fiducia cum creditore) en la atribución patrimonial que uno de los contratantes, llamado fiduciante, realiza en favor de otro, llamado fiduciario, para que este utilice la cosa o el derecho adquirido, mediante la referida asignación, para la finalidad que ambos pactaron, con la obligación de retransmitirlos al fiduciante o a un tercero cuando se hubiera cumplido la finalidad prevista' ( STS de 4 de julio de 1998).

Por ello, incida la STS de 26 de julio 2004 que nos encontramos ante un ' negocio de naturaleza compleja, producto de dos contratos independientes, real el uno con transmisión plena del dominio, eficaz frente a todos, obligacional el otro, válido entre las partes, por el que el adquirente había de actuar sujeto a lo convenido de forma que no impidiera el rescate de los bienes por el transmitente ... de forma que ha llegado, no sin críticas de orden conceptual, a entender que el fiduciario ostenta sobre los bienes una titularidad formal, o una titularidad que se califica de fiduciaria o de dominio impropio, como si se produjera una especie de división del dominio en una parte formal y otra material, conservando el fiduciante la titularidad real y material de los bienes, quedando aquella formal del fiduciario en estricta dependencia de los pactos que la originan y con el alcance de ellos derivado'.

En segundo lugar, al efecto de la concurrencia o no de cuestión compleja y de si es adecuado o no el procedimiento de desahucio para resolver la relación jurídica subyacente, la jurisprudencia ha venido fijando aquellas cuestiones que no determinan una complejidad propiamente dicha de aquellas otras que por su alcance deben quedar excluidas del procedimiento de desahucio por exceder de su ámbito especial y sumario, de tal forma que pudiesen llegar a causar indefensión al demandado ( sentencia de esta Sala nº 290/2011, de 23 de junio).

A tales efectos, la doctrina jurisprudencial sintetizada en la sentencia de esta Sección nº 50/2018, de 6 de febrero, derivada entre otras de las sentencias de la Sección 5ª AP. Alicante de 23 de marzo de 2006 y 10 de noviembre de 2010, de esta Sección 9ª de 23 de junio de 2011, de la Sección 4ª AP. Murcia de 27 de enero de 2011 y de la Sección 10ª AP. Madrid de 5 de febrero de 2010, entre otras, considera ajenas a este tipo de procedimientos las cuestiones que afectan a la propiedad, a la nulidad del título y en general, las cuestiones 'complejas' derivadas, no de las alegaciones o argumentos defensivos del demandado, sino del contenido o de la propia naturaleza del contrato o que estén íntimamente relacionadas con el vínculo arrendaticio, afectando directamente a los derechos y obligaciones que deriven del mismo.

Esto es, como indicamos en la sentencia nº 669/19, de 12 de diciembre, sin que el objeto de este procedimiento sea dilucidar el derecho de propiedad de las partes litigantes respecto del bien inmueble ocupado por el demandado, ' cabría plantearse un eventual derecho ocupacional derivado de la existencia del pretendido negocio fiduciario', pues, declara la SAP de Barcelona (Sección 4ª) de 15 de noviembre de 2016, '' como consecuencia, del carácter plenario del desahucio por precario, cabe discutir en su seno todas aquellas cuestiones que afecten o se refieran al título ocupacional, que pueda esgrimir o alegar el demandado para justificar su situación posesoria, sin que proceda invocar la existencia de complejidad que provoque la desestimación de la demanda', aunque ello ' no implica que suponga la modificación de la acción que se ejercita, que es el precario, circunscrito al ámbito de la posesión', pues ' la ley limita el ámbito del juicio verbal a la acción encaminada a recuperar la plena posesión de la finca en situación de precario, lo que excluye de aquel ámbito las cuestiones referentes a la propiedad del inmueble o al contraste entre títulos contradictorios, que deben ser sustanciados a través del juicio que corresponde... '.

Por ello, ' el fracaso de la acción de desahucio no impide el ejercicio de la declarativa ordinaria, juicio este en el que sí deberán ser confrontados, medidos y pesados los títulos que invocan demandante y demandado, a fin de discernir cuál de ellos es de mejor condición' ( SAP de Cantabria - Sección 4ª- de 17 de enero de 2012).

Partiendo de estas premisas, comparte la Sala la valoración probatoria de la sentencia recurrida, puesto que, sin resolver la cuestión relativa al derecho de copropiedad del Sr. Jaime sobre la vivienda objeto de litigio, sí se consideran aportados a los autos documentos suficientes para acreditar 'prima facie' que ostenta título legítimo de posesión de la vivienda, esencialmente tres de ellos: a- El contrato privado de compraventa de 27 de diciembre de 1990 (documento nº 4 de la contestación a la demanda), en el que figuran como compradores D. Jaime (el error en el nombre queda subsanado con la coincidencia en el DNI, y ni siquiera este hecho ha sido negado por la parte actora) y Dª. Benita , fijándose tanto la vivienda objeto de la venta como el precio y el calendario de pagos, que incluye un último abono de 2.854.000 ptas. el día 31 de marzo de 1991, estableciendo al efecto el art. 1450 del Código Civil que 'La venta se perfeccionará entre comprador y vendedor, y será obligatoria para ambos, si hubieren convenido en la cosa objeto del contrato y en el precio, aunque ni la una ni el otro se hayan entregado', y el art. 1278 que 'Los contratos serán obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez', b- El pago realizado en fecha 11 de mayo de 1991 desde una cuenta conjunta de D. Jaime y Dª. Benita por importe de 2.800.000 ptas. (documento nº 5 de la contestación a la demanda).

c- El pago del IBI que grava la referida vivienda mediante el cargo en la cuenta conjunta (contestación del Excmo. Ayuntamiento de DIRECCION000 al oficio remitido para que certificara la cuenta bancaria donde consta que se ha ido cobrando el impuesto de bienes inmuebles de la vivienda objeto de autos).

Asimismo, ha quedado probado con el certificado de empadronamiento de dicho Ayuntamiento, el interrogatorio de los demandantes y la declaración testifical del hijo del demandado, que el Sr. Jaime ha habitado en dicha vivienda desde el momento de su adquisición.

En definitiva, como señala la antes citada SAP de Cantabria (Sección 4ª) de 17 de enero de 2012, ' cuando con razonable verosimilitud se sospeche que la situación posesoria del demandado puede tener algún fundamento, no se dará lugar a la acción. De este modo, la restauración del estado posesorio sólo procederá cuando el demandado carezca de un título que, prima facie, justifique o parezca justificar la tenencia del inmueble'.

Y la STS. 28 de febrero de 2017, en la que se estima un recurso de casación interpuesto contra la sentencia de esta Sección nº 539/14, de 19 de noviembre, declara: ' La parte demandada formula recurso de casación que articula en un único motivo por oposición de la jurisprudencia de esta sala contenida en la sentencia de 29 de junio de 2012 , dado que se considera legítima poseedora y propietaria de la finca desde el momento en que le entregaron las llaves de la misma, le autorizaron a llevar obras de reforma en base al contrato privado de compraventa y hubo contrato de arrendamiento con opción a compra y escritura pública de compraventa.

Se estima.

Esta sala ha definido el precario como 'una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho' ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre ).

Supuesto suficientemente amplio para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de los actores, amparado en la propiedad de la vivienda frente al esgrimido por la demandada, derivado de un contrato de compraventa suscrito el 28 de noviembre de 2012, en la forma que refieren los hechos probados de la sentencia, de los que se deduce que la demandada no disfruta de la vivienda por simple cesión de quien dicen ser sus propietarias, sino en virtud de un inicial contrato de venta suscrito con las actoras, lo que determina que la cesión no se produjo en concepto de precario, sino de venta, conforme exige el artículo 250, 2º;LEC .

En este el inmueble llevan viviendo desde el mes de marzo de 2013; han pagado parte del precio y han realizado determinadas obras, y lo que no se puede negar, salvo de una forma absolutamente especulativa, es que no hubo esta transmisión del dominio y que la posesión de los demandados es precaria porque las obras 'pueden obedecer a la mera tolerancia del vendedor', o porque no ha habido traditio y que la instrumental 'no opera siempre y en todo caso', obligando a los demandados a acudir a otro pleito para exigir la devolución de lo que han pagado total o parcialmente en el contrato de compraventa. Será, en su caso, la vendedora la que deberá acudir al procedimiento adecuado para dilucidar los aspectos sustanciales del acuerdo a que llegaron ambas partes sobre la transmisión de la vivienda y de los compromisos anteriores y posteriores sobre la actual titularidad dominical de la finca, incluida la que resulta del contenido del poder otorgado por las actoras a la Sra. Noelia , y, en su caso, la pertinencia de la resolución contractual.

En definitiva, se hace patente en este juicio que la cuestión que se ventila no es meramente posesoria, sino que afecta a la titularidad dominical, lo que descarta la situación de precario, desde la idea de que los demandados presentan título que legitima su posesión en estos momentos'.

Igualmente, en el supuesto contemplado en la sentencia de esta Sala nº 669/19, de 12 de diciembre, se estimó la acción de precario frente la alegación de negocio fiduciario ante el déficit probatorio de la parte demandada, declarando: ' ... sucede, como dice el juzgador a quo, que no se ha demostrado el mismo ni siquiera de manera indiciaria, pues únicamente con la declaración testifical del hijo común, que tiene interés y dependencia laboral del recurrente, además de no haber intervenido directamente en los hechos que relata, por lo que su oposición debe ser desestimada, confirmando la sentencia recurrida por sus propios fundamentos '.

En cambio, en la sentencia nº 361/15, de 6 de octubre, sí se consideró probado el negocio fiduciario y, por ello, se desestimó la acción de precario, declarando: ' No se aceptan las conclusiones de la sentencia recurrida. La resolución de instancia niega la existencia de prueba del pacto verbal que alegan los demandados entre ellos y el padre de la demandante, en virtud del cual la misma se escrituraba a su nombre y los demandados se comprometían al pago de las cuotas hipotecarias.

Constan aportados por los demandados los certificados de ingresos de diversas cantidades al causante de la demandante, por importes mensuales antes citados, entre los años 2003 y 2004, así como ingresos a la propia demandante posteriores a la compra por esta de la propiedad (sin que de lo actuado se desprenda que la misma haya rechazado dichos ingresos). También se ha acreditado que frente a la comunidad de propietarios los demandados actuaban como propietarios de la vivienda. Los demandados están en posesión de la vivienda, al menos, desde el año 2000 (...) Por otra parte, la propia demandante acepta la posibilidad de que mediara entre ella y los demandados una relación contractual que podría conducir a la existencia de un título que les habilitara para poseer la vivienda distinto a la mera liberalidad, al manifestar que los 6.000 euros satisfechos por los demandados en el año 2011 lo fueron en concepto de señal de la compraventa de vivienda.

Centrándose por lo tanto el objeto del litigio en la titularidad real de la vivienda, no es el procedimiento de precario el adecuado para dirimir dicha cuestión'.

Cuarto.- Costas procesales de la alzada.

De conformidad con el art. 398 LEC, procede la imposición de costas procesales a la parte apelante al haber sido desestimado el recurso interpuesto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Indalecio y Dª.

Remedios contra la sentencia de fecha 27 de mayo de 2019, recaída en los autos juicio Verbal de desahucio por precario nº 1730/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir, en su caso.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.