Sentencia CIVIL Nº 176/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 755/2018 de 28 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 934867112
EMAIL:aps14.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0818742120168169347
Recurso de apelación 755/2018 -D
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1002/2016
Parte recurrente/Solicitante: Florian , Gracia
Procurador/a: Albert Rambla Fabregas, Albert Rambla Fabregas
Abogado/a:
Parte recurrida: Inés
Procurador/a: Carme Calvet Gimeno
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 176/2020
Magistrados Ilmos. Sres.:
Agustín Vigo Morancho
Sergio Fernández Iglesias Antonio José Martínez Cendán
Barcelona, 28 de julio de 2020
Ponente: Sergio Fernández Iglesias

Antecedentes

Primero. En fecha 3 de octubre de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 1002/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el procurador Albert Rambla Fabregas, en nombre y representación de Florian contra sentencia de fecha 16-4-18 y en el que consta como parte apelada la procuradora Carme Calvet Gimeno, en nombre y representación de Inés .

Segundo. El contenido del fallo de la sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada a instancia de D. Florian y DÑA. Gracia , representados por el Procurador de los Tribunales D. Albert Rambla Fàbregas, contra DÑA. Inés , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Sonia Moreno Palacios y, en consecuencia, ABSUELVO a la parte demandada de todos los pedimentos frente a ella deducidos. Todo ello con imposición a la parte demandante de las costas procesales causadas.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 23/07/2020.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Ilmo. magistrado Sr. Sergio Fernández Iglesias.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de las partes 1. La parte demandante, don Florian y doña Gracia , ejercitó contra la demandada, doña Inés , acción de nulidad del testamento de su padre fallecido Maximiliano .

2. La demandada se opuso en el proceso de primera instancia alegando, en síntesis, la capacidad natural del testador, el contexto vital en que se otorgó el testamento, la ausencia de inducción en su otorgamiento, y la falta de cumplimiento de un compromiso por el que acordaba repartir la herencia con sus tres hermanos a cambio de ayudarle a cuidar de su padre cuando estaba en vida.



SEGUNDO. Sentencia de instancia. Recurso de apelación. Oposición de la persona apelada. Desistimiento de doña Gracia .

1. La sentencia de instancia desestimó la demanda, analizando la jurisprudencia aplicable en relación a un análisis de la prueba documental y testifical practicada en juicio.

2. Frente a dicha resolución planteó recurso la representación de la parte demandante, basados en una serie de alegaciones que serán tratadas a continuación en la medida que fueren relevantes para la decisión del caso. Finalmente instaba la revocación de la sentencia recurrida, y el dictado de otra en su lugar por la que se declarara la nulidad de dicho testamento como pidió al principio del pleito, y subsidiariamente que no se le condenara en las costas de primera instancia.

3. La persona demandada se ha opuesto al recurso, realizando a su vez alegaciones en sentido contrario al expuesto, no reiteradas en aras de brevedad, finalizando por instar sentencia confirmatoria de la resolución recurrida, condenando a la parte recurrente a las costas de apelación.

4. Posteriormente, ya en esta alzada, doña Gracia desistió del recurso que había planteado, acordándose por decreto de 29.10.2018 tenerla por desistida sin costas, y continuar la sustanciación del recurso solo con don Florian .



TERCERO. Error en la apreciación de la prueba 1. Aceptamos como propios los fundamentos de la sentencia apelada, en lo que no contradigan lo expuesto a continuación, y en orden a evitar inútiles reiteraciones.

2. Planteando genéricamente el caso traído al recurso, la demanda se basaba esencialmente en la supuesta falta de capacidad natural del testador padre del actor subsistente en el momento de otorgar el testamento en 3 de noviembre de 2010, estando incurso el testador en enfermedad de Alzheimer, tal como se desprende la posterior sentencia de incapacitación de 6 de febrero de 2012, invocando graves limitaciones cognitivas y volitivas en el momento del otorgamiento del acto de última voluntad, además de reconocer la demandada esa circunstancia en el seno del procedimiento de incapacitación, de modo que sus actos propios corroborarían que influyó decisivamente en ese otorgamiento, añadiendo una petición subsidiaria de no imposición de las costas de primer grado.

3. El recurso insiste en su tesis de falta de capacidad natural para testar del causante referido, tesis que iría en contra de la presunción iuris tantum de capacidad natural del testador que no estaba incapacitado en la fecha en que otorgó testamento, sino unos quince meses después, por aquella sentencia de febrero de 2012.

4. Compartimos con la sentencia apelada la valoración del conjunto del material probatorio, dando especial relevancia al documento notarial correspondiente, la deposición como testigo del hermano de los litigantes, don Maximiliano , y de la prima de ambos, doña Zulima , que contactaba a menudo con su tío causante, siendo especialmente digna de crédito la declaración de don Maximiliano , en cuanto interesado en que prosperase la acción de nulidad mantenida en solitario por don Florian , coincidiendo ambos en la reiteración con la que el progenitor manifestó su voluntad de dejar todos sus bienes a su hija doña Inés , cada dos por tres dijo doña Zulima , por la razón de que era la única de sus hijos que le cuidaba.

Don Maximiliano , en el video cuarto, manifestó también que su padre se recuperó tras el estado de confusión causado por la medicación tras el ingreso por la rotura de fémur. Ratificó que el documento 14 se redactó a instancia del abogado de don Florian en el bien entendido de que todos los hermanos se harían cargo de su padre; que quería quedarse en su casa, no en un asilo; y que el acuerdo de 2012 no se cumplió por las razones que expuso referidas al apelante.

5. Sobre todo porque, como bien dice la sentencia, el testamento abierto no era un negocio jurídico complejo, sino bien sencillo, se limitaba a dejar esos bienes a su hija apelada, sin sustituciones fideicomisarias ni otras complejidades, y, además, el dato de que era la única hija que se hacía cargo de su padre, corroborado por sus familiares y los facultativos que intervinieron como testigos, nunca es negado por el apelante, y aquella voluntad repite un esquema muy repetido en el foro y fuera del mismo, el de una persona mayor que deja todos sus bienes al hijo que le cuida, en detrimento de los otros; y que no quiere ser ingresado en una residencia, prefiriendo quedarse en su vivienda habitual.

6. Se acredita, además, que en septiembre de 2010, al ocurrir el incidente de la rotura del fémur, don Maximiliano era plenamente autónomo para los actos de la vida cotidiana, vivía solo, conducía y realizaba todas las tareas diarias sin ayuda alguna, de manera que no resulta creíble que apenas un mes después fuera incapaz de realizar un acto tan sencillo, y verbalizado reiteradamente con anterioridad, como el de dejar sus bienes a su hija doña Inés , en base a un diagnóstico posterior de alzhéimer.

7. Sobre todo cuando el apelante no se ampara, para destruir la enérgica presunción iuris tantum derivada del testamento otorgado ante notario con el consiguiente juicio de capacidad del otorgante, con pericia neurológico o psicológico ninguno con la patología concreta que padecía el Sr. Maximiliano en el mes de noviembre de 2010 en que testó sus bienes, y, en cambio, trajo como testigos a una serie de médicos internistas, y especialistas en geriatría y radiología, ninguno en neurología o psicología, sin que dichos facultativos, pudiere asegurar que don Maximiliano no fuere capaz de testar en aquel momento, calificando entonces su deterioro mental como leve o moderado; y, en cambio, no aporta a los neurólogos que asistieron a don Maximiliano en vida.

8. En cuanto al síndrome confusional agudo o delirium que sufrió el causante tras su ingreso por dicha rotura de fémur -no ninguna enfermedad mental-, manifestó la Dra. Estela que se debería a su edad avanzada, siendo muy frecuente que ello se produzca, y factor de riesgo la toma de medicamentos que intoxicaría el sistema nervioso central del paciente. Que luego la mayoría de enfermos vuelven al estado anterior al ingreso. Y todo ello coincide plenamente con las máximas de experiencia de la Sala, sin necesidad de acudir a la bibliografía sugerida por la dirección de la persona apelada. En la valoración socios-sanitaria del paciente emitida por el centro Albada a petición de su hija Inés cuidadora, documento 12 del apelante, se distingue claramente entre el deterioro cognoscitivo progresivo de dos años de evolución, en 3 de febrero de 2011, valorado por neurología como probable alzhéimer, y el episodio anterior, de septiembre de 2010, de fractura de fémur derecho, en que se colocó prótesis al paciente, y en cuyo postoperatorio presentó dicho síndrome confusional.

Posteriormente, durante el ingreso en unidad de convalecencia requirió de psicótropos por trastorno conductual, atribuido a su deterioro cognitivo, y fue dado de alta con buena funcionalidad física a un centro de día, concertando visita en CSS Albada, unidad de demencias, para el día 20.1.2011, o sea meses después de firmar el testamento.

Se vuelve a insistir en que la cuidadora principal era su hija Inés en los últimos años, a los efectos de reseñar que en general el paciente no era capaz de tomar decisiones relevantes sobre su salud, por el deterioro cognitivo, emitiendo el informe el Dr. Cayetano del CCS Albada en 3 de febrero de 2011.

9. Por lo que se refiere a los episodios clínicos de agresividad y desorientación en el causante, la Dra.

Lidia aclaró, frente a la sugerencia totalmente infundada de influencia de la heredera en la confección del testamento, que estos pacientes pueden ser en un momento dado muy vulnerables, pero son difícilmente influenciables y casi no se les puede condicionar.

10. En definitiva, no se puede sino concluir con la sentencia apelada en que el apelante no ha desvirtuado el juicio de capacidad realizado por el notario autorizante de la disposición testamentaria, al principio y al final del instrumento público, destruyendo aquella presunción de capacidad testamentaria que favorecía a la parte apelada, en conexión con lo dispuesto en el artículo 421-4 del Código Civil de Cataluña, que establece que son incapaces para testar los menores de catorce años y quienes no tienen capacidad natural en el momento del otorgamiento.

11. En este pleito sucesorio se pretende solo por el apelante dicha nulidad del testamento ya fechado, nulidad que había de fundarse en algún texto legal, por razones obvias derivadas del principio de legalidad - arts. 9.3 y 117 CE- , y así, el artículo 422-1 del libro cuarto del Código Civil de Cataluña, CCCat en lo sucesivo, aprobado por Ley 10/2008, de 10 de julio, distinguiría entre la nulidad del testamento por no cumplir los requisitos legales de capacidad con el de incumplimiento de los requisitos de forma y el otorgado con engaño, violencia o intimidación grave.

12. Visto el contenido de la demanda, solo se impugnaba, en realidad, aquella supuesta falta de capacidad natural del padre, literalmente el supuesto claro estado de deterioro que afectaría completamente a su entendimiento, no hallándose en plena capacidad y lucidez para comprender dicho testamento, en base esencialmente a lo dispuesto en el art. 422-1 CCCat, nulidad del testamento otorgado sin cumplir los requisitos legales de capacidad.

13. La sucesión del causante referido vendría determinada por dicho testamento abierto, y es principio básico sucesorio respetar la voluntad del causante, con la presunción de veracidad de que goza tal instrumento público, a tenor de los art. 317.2º y 319.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente, estando obligado el notario actuante a comprobar la capacidad del testador, estableciendo dicho juicio de capacidad suficiente para otorgar dicho testamento abierto, y contando la hermana demandada con la presunción favorable a dicha capacidad del causante en ese trance, conforme a la doctrina tradicional o principio esencial del favor testamenti que configura la jurisprudencia al respecto, pudiendo actuar el notario autorizante como hizo, al no estar en aquel momento incapacitado el testador, abonar la capacidad del testador para disponer de su última voluntad, sin contar con ningún facultativo que lo auxiliara, al no apreciar impedimento ninguno en dicho testador.

14. En cuanto a la mera sugerencia de pasada de captación de la voluntad del testador, no podría reconducirse a ninguno de los supuestos taxativos del art. 422-2.1 CCCat, aparte de no acreditarse ninguna captación de voluntad de nadie, antes al contrario, no alegándose claramente siquiera tal captación volitiva del causante, que sería una valoración y no un hecho.

15. En ese sentido, la aportación del documento 14 de la parte actora, de 31 de enero de 2012, redactado por el letrado de don Florian , donde doña Inés , en el seno del proceso de incapacitación del padre, reconocería finalmente que tanto el testamento anterior como el poder general se otorgarían en situación de incapacidad psíquica del padre, no puede desvirtuar aquella valoración general, en primer lugar por referirse a un juicio de valor incierto destinado a preconstituir prueba para el caso no dado de impugnación judicial del testamento por los tres hermanos: la situación de incapacidad se declaró meses después, tras valorarse por el médico forense, en la sentencia de 6.2.2012, y su explicación es muy clara, por ser digna de crédito la versión concorde de la demandada y su hermano don Maximiliano , quedando en solitario la que mantiene, contra toda lógica humana y jurídica, el apelante: aun no expresado formalmente por escrito -por motivos obvios- verbalmente se pactaría por los hermanos el reparto de la herencia entre los cuatro a cambio de ayudar a doña Inés , quien ya era heredera única de su padre, a cuidar a su progenitor. Lo mismo vino en declarar doña Gracia , finalmente, declarando como parte, al decir que se sobreentendía que todos los hermanos se harían cargo del padre.

16. Ese documento privado no puede tener la fuerza probatoria que le pretende dar don Florian , en primer lugar por pretender una suerte de revocación privada del testamento público anterior sin respetar las formalidades legales previstas para ello, y sin contar con la voluntad del causante todavía vivo, además de incidir en la prohibición de contratación de herencia futura, establecida en el art. 1271 del Código Civil, pues el causante falleció posteriormente, el día 14 de mayo de 2016; en segundo lugar porque debemos negar la tesis del apelante de que tuviera la fuerza probatoria del artículo 326 LEC en conexión con el art. 319 LEC, en cuanto, aparte lo expuesto, este último precepto es muy claro al referir que esa prueba se refiere solo al hecho, acto o estado de cosas documentado, y lo mismo resulta de la disposición general contenida en el art. 281.1 LEC, de tal manera que la prueba solo puede venir referida a los hechos que guarden relación con la tutela judicial pretendida en el proceso. Como ese juicio de valor de supuesta, y negada estado de incapacidad psíquica del testador -que pugna con la realidad jurídica acreditada en la causa- al declarar solemnemente por documento público su voluntad al respecto, es claro igualmente que, conforme a una estricta aplicación del principio de legalidad procesal, art. 1 LEC, el documento no debió siquiera admitirse en la instancia. Cuanto más si doña Inés no estaba capacitada para realizar ese juicio de valor sobre la supuesta y negada incapacidad psíquica de su padre a la sazón, no estando capacitada para ello.

Y mucho menos tenerse por 'sólido indicio de los hechos relatados en la demanda' como hace la sentencia apelada, en afirmación gratuita que no se comparte en absoluto por la Sala, como se avanza, pues esa afirmación no podrá servir a su autor para exonerarle de las costas debidas a su hermana.

17. Esas conclusiones derivadas del análisis crítico del conjunto del material probatorio, coincidentes en la falta de error ninguno en la apreciación de la prueba no quedan desvirtuadas por el repaso selectivo de la prueba practicada hecha por el recurrente, entresacando todo lo que favorece a sus intereses, y, en concreto, por lo expuesto en la prueba más documental médica solicitada en la audiencia previa.

18. Así, en cuanto al informe del Dr. Isidoro de 13.7.2009, quien practicó un TAC al paciente, los signos de atrofia cerebral de predominio subcortical y la lisis ístmica bilateral, que se recogen sin más en el recurso, requerían de un informe de un neurólogo, pues los signos físicos pueden no coincidir con los neurológicos, y, en cualquier caso, el facultativo no podía determinar cómo se encontraba el Sr. Maximiliano en el momento de testar.

Además, según redarguye la parte apelada, la atrofia de predominio subcortical, a diferencia de la atrofia cortical, se caracteriza por no originar deterioro de las funciones cognitivas. En cuanto a las lisis ístmica, se refiere al desplazamiento de una vértebra sobre otra, como puede consultarse fácilmente, por lo que difícilmente afectaría al estado cognitivo del paciente.

19. Respecto al informe del Dr. Justino de 27.9.2010 o de 1.10.2010 sobre un deterioro cognitivo no filiado, esto es, aun no diagnosticado, el radiólogo se remitió a lo que dijera un neurólogo sobre la capacidad de obrar del testador. Y luego a un psicólogo o neuropsicólogo, con las imágenes no podía diagnosticar la capacidad testamentaria del causante en su día.

20. Al informe realizado tras ser dado de alta de la rotura de fémur realizado por los doctores Lidia y Victorino en 27.9.2010, y la referencia a ideación obsesiva y de perjuicio, en síntomas compatibles con un deterioro cognitivo primario, término aclarado por el apelante, ya nos hemos referido anteriormente a las respuestas de la Dra. Lidia , añadiendo que el alta del episodio físico fue el 27.9.2010, otorgando testamento el tres de noviembre siguiente. Se remitió a un neurólogo para la valoración al cabo de un mes del ingreso que consideró.

No supo decir sobre esa capacidad de testar, como reconoció francamente al final.

21. En cuanto al informe del Dr. Justino de 1.10.10, nuevamente signos de atrofia cerebral de predominio subcortical, nos remitimos a lo ya expuesto.

22. El informe de convalecencia de 11.11.10, tras darse de alta por aquella rotura de fémur, ya nos hemos referido antes, no estando fundada la incapacidad natural por la simple desorientación espacio temporal alegada, cuadro que luego revierte; tampoco fundada la afirmación gratuita de que el paciente sería influenciable, siendo internista y geriatra la Dra. Estela . Ratifica que era doña Inés con quien el paciente causante salía cada fin de semana del centro. Ni antes ni después del ingreso hospitalario el Sr. Maximiliano fue visitado por un neurólogo o psicólogo que le diagnosticara demencia o alzhéimer, ni el grado de afectación que pudiera tener el paciente, en una enfermedad de marcado cariz progresivo como dicho trastorno tipo Alzheimer, como recuerda la sentencia de incapacitación del causante de 2012, al recoger el informe del médico forense que examinó al tutelado.

23. En cuanto a los informes de 25.12.2010 y 29.12.2010, dos meses después del testamento, con diagnóstico de agitación o agresividad, con probabilidad de demencia tipo alzhéimer, ya nos hemos referido antes, y pueden darse en pacientes con deterioro cognitivo grave como leve o moderado.

24. El informe de 29.12.2010 del Dr. Cayetano , en que ya se contiene el diagnóstico de alzhéimer, vuelve a referirse a la autonomía del paciente hasta agosto de 2011, y a la supervisión de la hija, pero que la fractura del fémur habría descontrolado lo síntomas conductuales con irritabilidad, heteroagresividad y ansiedad, deterioro cognitivo compatible con GDS 5, y hecho un par de meses después del testamento, en absoluto puede interpretarse como pretende el apelante. Explicado en vista como demencia moderada no muy avanzada, con posibilidad de periodos de lucidez.

Insistir en que ninguna pericial de neurólogo, ni siquiera testifical de los que atendieron del paciente, como las doctoras Emilia y Magdalena , o informantes como la Dra. Olga , avala la tesis de la incapacidad natural de testar como la que verificó el Sr. Maximiliano antes, en noviembre, neurólogos que nos habrían podido explicar la influencia en noviembre de 2010 de dicha clasificación en la escala en el caso concreto.

La apelada nos recuerda que no fue hasta febrero de 2012 que se confirma por el médico forense del Juzgado que el Sr. Maximiliano padecía de una demencia degenerativa que lo incapacitaba.

25. La interposición de la demanda de incapacitación por doña Inés solo seis meses después del testamento no es incoherente ni tiene nada que ver con un acto propio de la testadora, ni pueden valorarse los juicios de valor acerca de la voluntad de la única hija que cuidaba de su padre en el momento de enfermar gravemente y testar en que incurre la alegación correspondiente, recordando al apelante que enjuiciamos únicamente la capacidad testamentaria de su padre, quien, por lo demás, testó a favor de su hija Inés actuando conforme al sentido común ratificado en máximas de experiencia de casos similares.

La apelada nos recuerda de nuevo la autonomía de su padre hasta agosto de 2010, septiembre de 2010 a tenor de lo dicho en juicio por doña Gracia quien fue actora, y luego desistió del recurso que nos ocupa. Y la naturaleza progresiva de la enfermedad de alzhéimer, que está así mismo en el acervo de experiencia de que dispone la Sala.

Con la misma, nos remitimos a lo que expone al respecto la STS de 8 de abril de 2016, que enlazamos con la doctrina sentada por la STS de 7 de julio de 2016, después de advertir que nuestro Código Civil no establece (...) que en los actos o negocios mortis causa, caso del testamento, la exigencia de la capacidad mental respecto al discernimiento acerca de la finalidad, contenido, o transcendencia del acto realizado deberá ser mayor que en los negocios inter vivos, añade lo siguiente: ' en atención al ámbito en donde opera la acción de nulidad entablada, nuestro Código Civil sitúa el contexto del debate en la necesaria prueba, por parte del impugnante, de la ausencia o falta de capacidad mental del testador en el momento de otorgar el testamento. Esta carga de la prueba deriva del principio de favor testamentii, que acoge nuestro Código Civil, y de su conexión con la presunción de capacidad del testador en orden a la validez y eficacia del testamento otorgado ( SSTS de 26 de abril de 2008 , núm. 289/2008, de 30 de octubre de 2012 , núm. 624/2012, de 15 de enero de 2013 , núm.

827/2012 y de 19 de mayo de 2015, núm. 225/2015 ). Con lo que el legitimado para ejercitar la acción de nulidad del testamento debe probar, de modo concluyente, la falta o ausencia de capacidad mental del testador respecto del otorgamiento del testamento objeto de impugnación y destruir, de esta forma, los efectos de la anterior presunción iuris tantum de validez testamentaria.

Prueba concluyente que, por lo demás, no requiere en sede civil, como afirma la recurrente, concorde con la duda razonable que suelen presentar estos casos, que revele una seguridad o certeza absoluta respecto del hecho de la falta de capacidad del testador, sino una determinación suficiente que puede extraerse de la aplicación de criterios de probabilidad cualificada con relación al relato de hechos acreditados en la base fáctica'.

Criterio reiterado en aquella previa sentencia de la Sala 1ª del TS de fecha de 8 de abril de 2016 donde se precisa que '... para determinar la nulidad del testamento por falta de capacidad mental del testador hay que probar, de modo concluyente (entre otras, STS de 26 de abril de 2008, núm. 289/2008 ), la falta o ausencia de dicha capacidad en el momento del otorgamiento del testamento objeto de impugnación; sin que la declaración judicial de incapacidad del testador, posterior al otorgamiento del testamento, sea prueba determinante, por sí sola, de la falta de capacidad para testar cuando fue otorgado el testamento, dado el carácter constitutivo y sin efectos 'ex tunc' de la sentencia de incapacitación'.

Y es que corresponde a quien ejercita acción de nulidad testamentaria, el deber de probar, de manera concluyente, la falta de capacidad del testador en el momento de otorgar el testamento objeto de impugnación, y ello con la finalidad de destruir la presunción 'iuris tantum' de capacidad mental de cualquier persona mayor de edad y no incapacitada judicialmente, lo que no ha hecho el actor, en el caso concreto, que nada tiene que ver con los que cita de Lleida y Granada.

Nos recuerda al efecto la apelada que era la única persona que se ocupaba de su padre y que cuando fue dado de alta fue la única que continuaba ocupándose de su padre, desentendiéndose de su cuidado el resto de sus hermanos, dato no discutido de mucha mayor relevancia que los argumentos dados por don Florian , único de los cuatro hermanos que mantiene la nulidad del testamento que favorecía a la hermana cuidadora en línea con la última voluntad de su padre, según adveración notarial que no puede destruirse con las meras alegaciones sostenidas solo por el apelante ya expresado.

26. A continuación el apelante examina el interrogatorio de doña Gracia , quien luego desistió del recurso, del radiólogo Dr. Justino , la internista Dra. Lidia , la geriatra Dra. Estela , el internista Dr. Cayetano , la prima de los litigantes doña Zulima y el hermano don Maximiliano , ambos objeto de una tacha sin causa, pero a sus declaraciones, en relación a los respectivos informes en el caso de los doctores no especialistas en neurología o psiquiatría, ya nos hemos referido anteriormente, resaltando que ninguno de ellos estaba capacitado para dictaminar sobre la capacidad de testar del Sr. Maximiliano en el momento en que lo hizo, y que el apelante omite consignar las declaraciones de los testigos en que corroboraron la evidencia de esa imposibilidad, de modo que se intenta sustituir el criterio objetivo e imparcial de la juzgadora de instancia por el interesado y parcial del apelante.

Y todo cuando el apelante no identifica en ningún caso cuál fuere el error concreto cometido por la juzgadora en su valoración pormenorizada y conjunta de la prueba practicada inmediatamente ante ella, en la consabida jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 8 de abril de 2014 y todas las citadas en la misma) que reduce el examen en esta alzada a problemas de infracción de una regla de valoración, el error patente y la interdicción de la arbitrariedad o de criterios de razonabilidad, sin que sea factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones.

27. Y es que a la presunción 'iuris tantum' de capacidad testamentaria se refieren, por todas, la sentencia de 29.1.2004 de la Sección 19ª de la AP de Barcelona, con cita de la constante doctrina jurisprudencial, entre otras de las SSTS de 8.4.2016, 20.3.2013, 26.9.1988, 13.10.90, 16.2.94, 26.4.95, presunción calificada de 'enérgica', y también positivada en otras muchas sentencias anteriores de cita que puede obviarse, en línea con lo establecido en dicho art. 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, frente a las conjeturas o sugerencias que contiene la demanda, y a la claridad del onus probandi establecido en el art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

28. Como refiere la sentencia del TSJC 1/1994, de 3 de enero, la capacidad del otorgante constituye una presunción 'iuris tantum' combatible por pruebas suficientemente convincentes, una prueba no es una sospecha o conjetura.

29. Tampoco concurre prueba, ni siquiera antes alegación congruente, respecto de la malicia inductiva para otorgar el testamento, respecto a una causa no de nulidad, sino de indignidad sucesoria del art. 412-3.g del Código Civil de Cataluña, faltando cualquier argumentación conducente, más allá de la mera alegación de pasada, respecto de la captación de la voluntad referida en la STS de 5.11.2009. Y menos cuando el dolo no se presume, con la STS de 7.1.1975, por todas, prestando atención a la libertad del consentimiento.

En esa línea, no podemos olvidar que la sentencia de 22.4.2015 de la Audiencia de Barcelona mantuvo en su cargo de tutora a la hermana apelada, expresando en su fundamentación que la misma había desempeñado su cargo -al haber sido removida por su hermano Florian hoy apelante- de forma adecuada.

30. Todo ello se debe colacionar con la norma de interpretación testamentaria contenida en el art. 421-6.1 de idéntico Código sucesorio catalán, en el sentido de que ' hom s'ha d'atenir plenament a la veritable voluntat del testador'.

31. Con Savigny, todo el ordenamiento jurídico descansa en que se pueda confiar con certidumbre en aquellos signos mediante los que los hombres se ponen en relación viva y recíproca. Es el principio de seguridad jurídica consagrado en el art. 9.3 de la Carta Magna, visto que de admitir la demanda se alteraría la adjudicación hecha en escritura notarial amparada en lo dispuesto en el reiterado art. 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

32. Con jurisprudencia, debe presumirse la libertad de consentimiento. La intervención del notario, sería, en cualquier caso, circunstancia a valorar para desestimar esa pretensión de captación volitiva del testador sugerida por el apelante en solitario.

33. En idéntico sentido, con algún precedente en que se contó con la opinión más experta de neurólogo clínico, el deterioro cognitivo va más allá de la memoria, mero factor de las funciones cognitivas o superiores, no se citaron ni agnosias, ni apraxias, entidades que ni siquiera se valoraron, y no se realizó al paciente ningún test de deterioro cognitivo, o, al menos, no se aportó a la causa, y no existieron datos o signos objetivos de una posible incapacidad para actos como el de testar en el momento en que se otorgó el testamento impugnado, siendo bastante claro que el actor no ha podido destruir dicha presunción de capacidad natural para testar, acto más bien sencillo en este caso, de la que gozaba el padre causante.

34. Reiteramos con la sentencia que en este caso no se ha producido una prueba concluyente, aun no requiriendo de certeza o seguridad absoluta, aunque sí precisada de una determinación suficiente para extraer, en aplicación de criterios de probabilidad cualificada, esa conclusión querida por el apelante de falta de capacidad del testador, en relación al relato fáctico acreditado en autos que conduce rectamente, sin ninguna dificultad, justo a la conclusión contraria.

35. Subrayar precisamente que la capacidad del testador es la regla y la incapacidad la excepción que debe ser acreditada según las reglas de la carga probatoria por quien alega la falta de capacidad natural en el momento del otorgamiento del testamento, de conformidad con dicho principio favor testamenti.

Los incapacitados para testar son una excepción a la regla general, aunque el art. 421-4 CCCat se refiera tanto a la persona incapacitada por resolución judicial como a la persona no incapacitada. En este caso no se acreditó que don Maximiliano , padre, no dispusiese de tal capacidad natural en aquel trance de disponer de su última voluntad respecto de su patrimonio, no habiendo demostrado el actor otra cosa mediante una 'enérgica prueba en contra'.

36. Aceptando, como no podía ser de otro modo, que el significado de capacidad natural de esa jurisprudencia no es otro que el suficiente discernimiento del testador acerca de la finalidad, contenido y trascendencia del negocio jurídico.

37. Y que para que dicho negocio mortis causa despliegue todos sus efectos es requisito sine qua non que el testador lo haga de forma deliberada y consciente, no concurriendo en dicho acto vicios que de alguna forma interfieran en la voluntad y en la libertad de esa voluntad testamentaria.

38. En definitiva, el motivo de error en la valoración de la prueba no se acepta. No se ha acreditado que el padre causante tuviese afectada dicha capacidad natural en el momento de otorgar testamento.

39. A modo de resumen, no podemos aceptar que se aportaran, en modo alguno, prueba alguna concluyente, ni antes, ni coetánea al otorgamiento, ni posterior, que acreditase en qué grado se vería afectada la capacidad natural del padre el día del otorgamiento del testamento, adoleciendo la posición de don Florian de la ausencia de ningún informe neuropsicológico objetivo de un especialista que concretase el deterioro cognitivo en trance del otorgamiento del testamento.

Ninguno de los requisitos de la capacidad mental, ni el intelectivo ni el volitivo, se demuestra objetivamente que los tuviera afectados el causante en el momento en que testó ante notario.

40. Al contrario, apareciendo claro que la cuidadora del padre era su hija demandada, doña Inés , como lo atestigua también el documento 11 del mismo apelante, informe de alta del centro sociosanitario Albada, ese dato fáctico da pleno sentido al testamento otorgado por el padre causante, cuya voluntad debe hacerse respetar en esta alzada.



CUARTO. Motivo subsidiario de imposición de costas 1. Idéntica suerte ha de correr el motivo subsidiario que intenta a destiempo impugnar el criterio legal del vencimiento objetivo - victus vincit- que llevó a la imposición de costas de primera instancia, en cuanto alude a la referencia a las 'serias dudas de hecho y de derecho' del art. 394 LEC, como cuestión nueva inadmisible, pues no se argumentaba en ese sentido en la demanda, justo al contrario en su fundamento jurídico séptimo, postulando que las costas se impusieran, conforme al art. 394 LEC, a la parte que viera rechazadas sus pretensiones, que es justo lo que ha hecho la sentencia apelada, en la consabida sujeción a dicho principio o criterio legal, por lo que se rechaza el argumento y motivo del recurso, a tenor de la jurisprudencia sobre cuestión nueva, dictada al hilo de lo dispuesto en el art. 456 LEC que enlaza con lo establecido en el art. 24 CE, pues tal cuestión no pudo ser debatida en la sentencia de primer grado.

2. Además, la condena en costas, según reiterada jurisprudencia ( SsTS de 7/3/88, 26/6/90 y 4/7/97), no es una sanción, sino que tiene como finalidad primordial la de satisfacer el principio de tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 C.E. ( STC de 1/12/1988) que exige que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales de modo que el pago de las costas, aun solamente de las propias, es un gravamen que en justicia no debe soportar quien se ve obligado a presentar una demanda o a contestarla, representado por procurador y asistido de abogado, para defender su derecho, debiendo por el contrario soportar las costas quien fue el causante de los daños que en definitiva se originaron por su proceder.

3. Este principio del vencimiento objetivo, acogido con carácter general por el artículo 394 LEC y cuya constitucionalidad ha sido avalada desde antiguo ( STC de 29/10/1986), supone que las costas de la primera instancia en los procesos declarativos deben imponerse a la parte que haya visto rechazadas sus pretensiones en forma íntegra ( art. 394.1 LEC) y si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad ( art. 394.2 LEC).

4. La exposición del apelante, además, invierte la regla legal, a saber, que la regla objetiva es la imposición de costas al litigante vencido, pues, como bien dice su hermana apelada afectada por su demanda, de la que tuvo que defenderse incurriendo en los consiguientes gastos, en todo pleito existen dudas de hecho o de derecho que son las que, precisamente, avocan al pleito, pero para eximir excepcionalmente del pago de las costas al litigante vencido no basta con aducir genéricamente cualquier duda -no aceptamos, por cierto, la similitud al respecto con los pleitos de Huesca y Baleares que invoca el apelante, estando a las peculiaridades concretas de este caso- producto de una interpretación interesada, sino que es preciso que se trate de dudas serias, como califica adjetivamente en epíteto el precepto y explica la jurisprudencia, graves, pues la esencia de todo litigio está en la incertidumbre y la posibilidad de varias soluciones, aunque solo una sea apodícticamente correcta, pues en otro caso nunca se impondrían costas, reservadas al supuesto claro de no planteamiento de dichas dudas, lo que supondría invertir el precepto legal actual, en su letra y en su espíritu manifestado jurisprudencialmente, poniéndolas solo en caso de temeridad, o sea conforme a un criterio subjetivo ya superado -solo se mantiene, precisamente a la inversa del planteamiento del apelante, en caso excepcional de ser muy clara la resolución esperable-, tras la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, acogiendo abiertamente el principio objetivo del vencimiento por el que se decanta desde el siglo pasado el vigente art. 394 de dicha Ley de Enjuiciamiento Civil.

5. Y, en cualquier caso, faltaría la seriedad en las dudas que calificaría, a tenor de reiterada jurisprudencia exegética del precepto, la resolución excepcional de exonerar de la imposición de costas a quien fue vencido objetivamente en la instancia, no compartiendo la Sala, como hemos anticipado, en absoluto, la calificación de 'sólido indicio de los hechos relatados en la demanda' el documento 14 que vuelve a hacer valer el apelante don Florian , sino más bien al contrario.

6. Como refirió, en fin, la STC 84/91 citada a través de las SAP de Barcelona de 7.7.2006 y SAP Málaga, Sec.

5ª, de 30.4.2014, lo mismo que la SAP de Guipúzcoa de 29 de enero de 2008 que cita doña Inés , al constituir esa imposición de costas un riesgo potencial, exige en los litigantes la necesaria ponderación, mesura y asesoramiento respecto del éxito de sus acciones y pretensiones.

7. Por tanto, debemos desestimar dicho recurso de apelación, y confirmar íntegramente la sentencia referida, por sus propios argumentos, integrados con lo expuesto en esta resolución.



QUINTO. Costas de alzada La desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada, en virtud de lo establecido en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que vuelve a remitirse al criterio objetivo del vencimiento en el pleito, sin que haya ningún motivo para apartarse de dicho principio.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Florian contra la sentencia de 16 de abril de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , que debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas de esta alzada.

Se declara la pérdida del depósito constituido por el recurrente, al que se dará el destino legal procedente, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Esta resolución es susceptible de recurso extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días contados desde el siguiente a su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la disposición final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.