Sentencia CIVIL Nº 176/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 118/2020 de 24 de Junio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimonovena

c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 7ª - 28035

Tfno.: 914933886,914933815-16-87

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0116325

Recurso de Apelación 118/2020

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 706/2018

APELANTE:BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.

PROCURADOR: D. JAIME QUIÑONES BUENO

APELADOS:D. Alejo y DÑA. Petra

PROCURADOR: D. JAVIER FRAILE MENA

SENTENCIA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO

DÑA. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

D. ALFREDO DEL CURA ÁLVAREZ

En Madrid, a veinticuatro de junio de dos mil veinte.

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 706/2018, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante-demandado,- BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representado por el Procurador D. JAIME QUIÑONES BUENO y defendido por Letrado, y de otra, como apelados-demandantes e impugnantes, D. Alejo y DÑA. Petra, representados por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA y defendidos por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 3 de octubre de 2019 .

VISTO, siendo Magistrada Ponente DÑA. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 3 de octubre de 2019 cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Que ESTIMANDO como estimo la demanda interpuesta por Dª Alejo Y Dª Petra, representada por el Procurador Sr. Fraile Mena, frente a la entidad BANCO SANTANDER S.A (como sucesora procesal de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A), representada por el Sr. Quiñones Bueno, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad por error en el consentimiento de la orden de compra de participaciones preferentes suscrita el 30 de marzo de 2009, de su posterior canje por bonos obligatoriamente convertibles en acciones el 23 de marzo de 2012 y de la conversión final de estos bonos en acciones, CONDENANDO a la entidad demandada a pagar a la parte actora la cantidad de 25.000 euros, más intereses al tipo del legal del dinero desde la fecha del contrato inicial de participaciones preferentes y hasta el pago, con el incremento previsto legalmente a partir de la fecha de esta resolución, menos los rendimientos brutos percibidos como cupones o retribuciones de las participaciones preferentes y de los bonos convertibles - 8.055,05 euros- , con sus intereses al tipo legal del dinero desde la fecha de percepción de cada retribución y hasta el pago, con el incremento previsto legalmente a partir de la fecha de esta resolución; menos el importe obtenido en concepto de dividendos brutos y derechos de suscripción preferente de las acciones y sus intereses al tipo del legal del dinero desde la fecha de percepción de cada uno de los conceptos y hasta el pago, con el incremento previsto legalmente a partir de la fecha de esta resolución; y menos la cantidad de 2.931,48 euros en que la inversión inicial resultó incrementada cuando se entregaron las acciones en el momento del canje.

Se imponen a la parte demandada las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, dándose traslado a la adversa que se opuso al mismo, formulando al tiempo impugnación de la sentencia y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 23 de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación trae causa del procedimiento seguido por los trámites del juicio ordinario, bajo el nº 706/18, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Madrid, iniciado en virtud de demanda interpuesta a instancia de D. Alejo y DÑA. Petra contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., actualmente BANCO SANTANDER, S.A, en la que se solicitaba se dictase sentencia en la que: 1) Se declarase la nulidad absoluta por error invalidante del consentimiento, error obstativo, violación de normas imperativas del ordenamiento jurídico, o subsidiariamente, la anulabilidad por error y/o dolo in contrahendodel contrato formalizado en la orden de suscripción de 250 títulos de Participaciones Preferentes Serie D, así como, en consecuencia, del posterior canje por Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles Serie II/2012 y la posterior conversión obligatoria en Acciones de Banco Popular, S.A., con las consecuencias previstas en el artículo 1.303 del CC, esto es, la restitución a la parte actora del capital invertido, por importe de 25.000 €, minorado en la cuantía de los intereses percibidos e incrementado en los gastos de custodia repercutidos por el depósito de las Participaciones, los Bonos y las acciones de Banco Popular hasta la fecha de la amortización, con los intereses devengados por las cantidades invertidas desde la fecha de la inversión e incrementados en dos puntos desde la sentencia en virtud de lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC; 2) Subsidiariamente, se declare la responsabilidad contractual de la demandada por incumplimiento de sus obligaciones con la correspondiente indemnización prevista en el artículo 1.101 CC, calculada con arreglo a los parámetros antes mencionados y 3) Subsidiariamente y en aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto, se condene a la demandada a indemnizar a la actora en los daños y perjuicios ocasionados, calculada de igual forma a la ya indicada.

Opuesta la demandada y seguido el procedimiento por sus trámites, el Juzgado antes citado dictó sentencia en la que se desestima la excepción de caducidad y se estima la demanda en su pretensión principal de anulabilidad con los efectos restitutorios ya reseñados y con condena en costas a la demandada.

SEGUNDO.-La demandada formula recurso de apelación sobre la base de los siguientes motivos: 1) De la caducidad de la acción de anulabilidad por error en el consentimiento: error en la determinación del dies a quo;2) Del inexistente error en el consentimiento en la suscripción de las participaciones preferentes y su posterior canje por bonos subordinados; 3) De la improcedencia de la acción resarcitoria del art. 1.101 del CC y de la no concurrencia de los requisitos legales para su apreciación; 4) Subsidiariamente, error en la fijación de las consecuencias de la nulidad. La sentencia debió reconocer en la restitución de prestaciones el valor económico de las acciones percibidas por el demandante al momento de la consumación del contrato. La entidad Banco Popular cumplió con sus deberes de informar a los clientes sobre las características y riesgos del producto. Lo anterior tiene como consecuencia que deba revocarse la declaración de nulidad relativa y que no pueda tener acogida la acción subsidiaria de responsabilidad por incumplimiento (ex art. 1101 CC).

La parte apelada impugna la sentencia en orden a las consecuencias de la declaración de nulidad para el caso de pérdida de la cosa.

TERCERO.-Para la resolución del primero de los motivos del recurso, en el que se reproduce la excepción de caducidad en relación a la acción de anulabilidad finalmente estimada en la instancia, hemos de convenir con el Juzgado que la solución que ha de darse al supuesto que nos ocupa debe atender a lo dispuesto por el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 12 de enero de 2015, que señala: 'De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil , ' [l] a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...] '. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Mantiene la demandada que el plazo de caducidad debe de fijarse, conforme a una unánime jurisprudencia, en el momento del canje de las participaciones preferentes por los bonos dado que en dicho momento el cliente canjeó voluntariamente el producto contratado por otros valores con características, rentabilidad y vencimiento diferente y pudo ser consciente de lo contratado y como los actores emitieron la orden de canje el 23 de marzo de 2012, a fecha de presentación de la demanda, el 4 de enero de 2018, habría transcurrido el plazo de los cuatro años que establece el art. 1.301 del CC. Atendiendo a la doctrina expuesta, el motivo debe ser desestimado.

Cuando se produjo el canje de las Preferentes por los Bonos, el importe de su sustitución fue idéntico a la primigenia inversión (documento nº 6 de la contestación). El citado extremo evidencia, que a la fecha de la segunda adquisición (23 de marzo de 2012), el error acerca del riesgo de pérdida de la inversión, no sólo no se había disipado sino que se había mantenido debido a la actitud de la propia emisora de los Bonos que había hecho creer a los inversores que el importe de su inversión era idéntico al realizado en el año 2009. Es, por tanto, como dice la sentencia apelada, que no es hasta la conversión de los Bonos en acciones cuando los demandantes tienen cabal conocimiento y pueden ser conscientes del error; a partir de dicha fecha, debe computarse el plazo cuatrienal previsto en el artículo 1.301 del Código Civil, que debe entenderse vigente a la fecha de la interposición de la demanda.

El primer motivo del recurso debe de ser desestimado.

CUARTO.-En el segundo de los motivos mantiene la parte recurrente que no puede estimarse la concurrencia de error del consentimiento en el momento de la contratación por que el suscriptor decidió contratar las participaciones preferentes porque quería obtener una alta rentabilidad en el producto y, en efecto, obtuvo un importante beneficio, siendo que, invirtiendo en el año 2009, 25.000 €, la actora, en 2014, canjeó los bonos en acciones por un importe total de 27.931,48 €, de manera que si optó por mantener las acciones en su cartera, la decisión es exclusivamente a él imputable por cuanto si las hubiera vendido en el momento de recibirlas, habría obtenido una plusvalía de 10.936,53 €. Alega, igualmente, que la información documental suministrada y el cumplimiento de la normativa por parte de la entidad conduce a la inexistencia del error; que lo percibido por la demandante superó en más de 10.000 € el importe nominal invertido, siendo improcedente que se estime tanto la opción de anulabilidad como, en su caso, la subsidiaria de daños y perjuicios.

Hemos de partir para resolver al respecto de la existencia del error en el consentimiento que se dice padecieron los reclamantes al contratar, de que nos encontramos en la presente litis ante un contratante que mereció por parte del Banco la calificación de 'minorista'; esta calificación que no es un hecho controvertido en autos. Tal calificación, como establece la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 17 de junio de 2016, en un caso semejante al que ahora nos ocupa, al referirse a una inversión en bonos convertibles necesariamente en acciones de Banco Popular y, por tanto, siendo su doctrina aplicable al presente caso, obliga a que al mismo, esto es, al cliente minorista se le otorgue un 'mayor nivel de protección, estando obligada la entidad que le presta servicios de inversión a cumplir todas las normas de conducta '. Tampoco ha sido cuestión controvertida la relativa a que el producto objeto de la litis es de los calificados como complejos; la parte demandada no ha discutido el citado carácter y el Tribunal Supremo en la Sentencia antes citada así lo refiere al señalar 'El propio art. 79 bis 8 a) LMV parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos). 3.- Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión'.

La Sentencia del Tribunal Supremo ya citada de 17 de junio de 2016, que, como ya hemos dicho es plenamente aplicable al presente supuesto, señala en cuanto a ' Los deberes de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión': '1.- Las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como las sentencias 489/2015, de 16 de septiembre , y 102/2016, de 25 de febrero , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. 2.- El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ). 3 .-El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida. La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa. En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración. 4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras'.

En orden a 'La información sobre los riesgos', dice la STS citada que, '1.- La normativa del mercado de valores -básicamente el art. 11 de la Directiva 1933/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero - da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza. No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores. 2.-En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos. 3.-El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión. Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones. Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas.'. Añade que '4.- Las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación, conforme al art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero . No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que el cliente adquirió los bonos u obligaciones convertibles porque les fueron ofrecidos por empleados del Banco Popular. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero , para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.'.

En el presente caso, y al margen de lo que se dirá en relación con el último motivo del recurso, y aplicando la doctrina expuesta, hemos de concluir de la misma forma y en el entendimiento de que de la prueba obrante en autos no se desprende que la entidad bancaria informara debidamente a los clientes; corresponde a la entidad acreditar tal extremo y ninguna prueba se ha practicado.

En definitiva, no procede sino la desestimación del motivo.

QUINTO.-Alega la recurrente, en el último motivo del recurso y para el supuesto de que se confirme la sentencia de primera instancia, que se opone a los efectos de la declaración de anulabilidad recogidos en la misma. Argumenta que no se puede hacer a la entidad recurrente responsable de la fluctuación negativa de las acciones desde la fecha del vencimiento hasta la interposición de la demanda porque la actora pudo vender sus acciones pero decidió mantener la inversión; entiende, en definitiva, que, en todo caso, procedería la revocación parcial.

Siendo que lo que precisamente hace la sentencia apelada es, como se razona en su fundamento de derecho cuarto, no hacer recaer en la entidad demandada la decisión de mantener la titularidad de las acciones durante los años transcurridos hasta que se produjo la amortización forzosa, el motivo, sin necesidad de más argumentación, debe de ser desestimado.

SEXTO.-La impugnación también está destinada a combatir las consecuencias que se derivan de la declaración de nulidad. Por contra a lo que concluye la sentencia apelada, entiende el recurrente que no es aceptable imputar a la actora a la causa -por acción u omisión, pero en todo caso negligente- de la disminución paulatina del valor de cotización bursátil durante el plazo que legalmente ostentaba para el ejercicio de la acción de nulidad desde la entrega de las acciones producto de la conversión obligada y, conforme a ello, interesa, en definitiva, que por la parte actora se restituya, conforme lo dispuesto en los artículos 1.303 y 1.307 del CC, el valor de las acciones al tiempo de la pérdida de las mismas, esto es a la fecha de amortización de las acciones a cero euros, con sus frutos e intereses, y la demandada, el valor de lo invertido con sus intereses.

La impugnación, planteada en los términos que anteceden, debe ser desestimada. Coincide la sala con la sentencia apelada en que siendo que la demandante dispuso de un activo en su patrimonio que pudo materializar con superavit, no puede hacerse responsable a la entidad demandada de su decisión de mantener la titularidad de las acciones durante los años transcurridos hasta que se produjo su amortización forzosa.

SÉPTIMO.-Desestimados el recurso de apelación y la impugnación, las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante y a la impugnante, respectivamente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Quiñones Bueno en nombre y representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., y la impugnación interpuesta por el Procurador Sr. Fraile Mena, en representación de D. Alejo y DÑA. Petra, ambos frente a la sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 4 de Madrid, en fecha 3 de octubre de 2019, en el procedimiento de juicio ordinario seguido con el nº 706/2018, que debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOScon expresa imposición de las costas al recurrente y a la impugnante.

La desestimación del recurso y de la impugnación determina la pérdida de los depósitos constituidos, en su caso, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2837-0000-00-0118-20, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.