Sentencia CIVIL Nº 176/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 265/2019 de 01 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035

Tfno.: 914931988

37007740

N.I.G.:28.079.47.2-2014/0001705

ROLLO DE APELACIÓN Nº 265/2019.

Procedimiento de origen: Incidente concursal nº 136/2014. Concurso nº 240/2013. Bernardo

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid.

Parte recurrente: DOCENCIA Y PROYECTOS, S.L.

Procuradora: Dª Mónica de la Paloma Fente Delgado

Letrado: D. Alberto Fernández Piñeiro

Parte recurrida: CAIXABANK, S.A.

Procurador: D. Miguel Ángel Montero Reiter

Letrado: D. Jaime Echevarría Rey

SENTENCIA Nº 176/2020

En Madrid, a uno de junio de dos mil veinte.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Gregorio Plaza González, D. Enrique García García y D. Alberto Arribas Hernández, los presentes autos de incidente concursal sustanciados con el núm. 136/2014 en el concurso núm. 240/2013 ante el Juzgado de lo Mercantil núm. Cinco de Madrid, pendientes en esta instancia al haber apelado la parte demandante la Sentencia que dictó el Juzgado el día veintinueve de junio de dos mil dieciocho.

Ha comparecido en esta alzada la demandante DOCENCIA Y PROYECTOS, S.L. representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Mónica de la Paloma Fente Delgado y asistida del Letrado D. Alberto Fernández Piñeiro, así como la codemandada CAIXABANK, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Ángel Montero Reiter y asistida del Letrado D. Jaime Echevarría Rey.

Antecedentes

PRIMERO.La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: 'FALLO: Que debo desestimar la demanda interpuesta (sic) DOCENCIA Y PROYECTOS, S.L. contra la Administración Concursal del concurso de D. Bernardo, CAIXABANK, S.A. y contra D. Bernardo y debo absolver de sus pedimentos a la Administración Concursal del concurso de D. Bernardo, a CAIXABANK, S.A. y a D. Bernardo, con imposición de costas a la parte actora, excepto las que deban satisfacerse a D. Bernardo .'

SEGUNDO.Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día veintiuno de mayo de dos mil veinte.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza González.

Fundamentos

PRIMERO.La mercantil DOCENCIA Y PROYECTOS, S.L. interpuso demanda de incidente concursal contra el concursado, D. Bernardo y contra CAIXABANK, S.A. (LA CAIXA), por la que, en ejercicio de la acción rescisoria, solicitaba:

- La ineficacia del aval prestado por D. Bernardo.

- La ineficacia de la hipoteca constituida sobre la finca propiedad del concursado y de su esposa Dª Sagrario formalizada en escritura de préstamo hipotecario de 31 de mayo de 2012.

- La cancelación de la inscripción registral de la hipoteca.

La demanda se refiere a la citada escritura de préstamo otorgado a la sociedad SICMA FORMACIÓN MULTIDISCIPLINAR, S.L., constituyendo D. Bernardo hipoteca sobre la vivienda de su propiedad junto con su esposa y fianza solidaria para garantizar la restitución del préstamo.

A dichas garantías real y personal afecta la acción ejercitada.

Sostiene la demanda que se garantiza la obligación de un tercero, la mercantil SICMA FORMACIÓN MULTIDISCIPLINAR, S.L., con carácter gratuito. El importe del préstamo se ha destinado a dicha sociedad.

En su contestación a la demanda manifiesta CAIXABANK, S.A. lo siguiente:

- SICMA FORMACIÓN MULTIDISCIPLINAR, S.L. (y la fundación FUNDESPOL) mantenía relaciones con empresas relacionadas con el concursado (AULABÚS, S.L., SISTEMAS DOCENTES E INVESTIGACIÓN, S.L. y SICMA COMUNICACIÓN ACTIVA, S.L.) de las que es socio único y administrador.

AULABUS, S.L. prestó servicios a favor de SICMA FORMACIÓN MULTIDISCIPLINAR, S.L., en 2010 por valor de 566.177 euros, a favor de FUNDESPOL por importe de 1.715.562,27 euros y a favor de SICMA COMUNICACIÓN ACTIVA, S.L. por importe de 715.340 euros y en 2011 SISTEMAS DOCENTES E INVESTIGACIÓN, S.L. prestó servicios a favor de SICMA FORMACIÓN MULTIDISCIPLINAR, S.L. por importe de 180.271,84 euros.

La solvencia del concursado estaba ligada a la buena marcha de las sociedades de su titularidad. Estas sociedades tenían créditos y deudas interrelacionadas.

- El préstamo hipotecario se otorgó para refinanciar dos pólizas de crédito, una a favor de SICMA FORMACIÓN (con crédito vencido pendiente y exigible por importe de 287.497 euros) y otra a favor de la fundación FUNDESPOL (con crédito vencido pendiente y exigible por importe de 101.340 euros). Esta última generaba para un riesgo para el concursado, en cuanto la operación fue afianzada por el mismo, junto con su esposa, y generaba intereses de demora del 20,50 %. La primera, según la contestación a la demanda, generaba un riesgo 'indirecto' para el concursado.

Las garantías cuya rescisión se pretende (hipoteca y fianza solidaria) son correspectivas al otorgamiento del préstamo, por lo que no se trata de actos gratuitos.

Se evitaba la reclamación de las pólizas y se dotaba de liquidez y fondo de maniobra a SICMA FORMACIÓN MULTIDISCIPLINAR, S.L. con condiciones de financiación más favorables (plazo de amortización, tipo de interés y plazo de carencia).

Respecto a las hipotéticas consecuencias de la rescisión señala que el bien hipotecado corresponde al concursado solo en una cuota del 50% por lo que hipotecó el 50% del pleno dominio.

La Administración concursal alegó que la esposa del concursado, Dª Sagrario era socia única de SICMA FORMACIÓN MULTIDISCIPLINAR, S.L. a la fecha de su constitución y hasta 2009. El 29 de enero de 2013 se formalizó la venta de las participaciones sociales a KAPPA INICIATIVAS, S.L., con domicilio en la vivienda del concursado y cuyo administrador único hasta mayo de 2015 es el letrado firmante del incidente concursal, que a su vez consta como acreedor por servicios profesionales prestados a D. Bernardo y a partir de esa fecha es la hija del concursado Dª Zaida.

En definitiva, D. Bernardo y su esposa Dª Sagrario son quienes controlan SICMA FORMACIÓN MULTIDISCIPLINAR, S.L., lo que explica que garanticen el préstamo otorgado a dicha sociedad con su propia vivienda.

Por otra parte rechaza la Administración Concursal que la constitución de garantías tenga carácter gratuito. Las garantías tienen latente un interés económico claramente identificable en cuanto se espera la obtención de beneficios con la financiación de la sociedad.

Es razonable presumir con arreglo a los datos expuestos que SICMA FORMACIÓN MULTIDISCIPLINAR, S.L. está controlada por D. Bernardo y su esposa.

Añade que el sujeto garantizado es una sociedad que forma parte del grupo de empresas con las que operaba el concursado y que le sirvió para obtener liquidez en dicha sociedad como medio para percibir ingresos personalmente.

SEGUNDO.La sentencia dictada por el Juzgado de lo mercantil desestimó la demanda.

Señala la sentencia que las garantías que se quieren rescindir las presta el concursado para garantizar (debe decir, con el importe del préstamo refinanciar) dos pólizas de crédito, una suscrita por la mercantil SICMA FORMACIÓN MULTIDISCIPLINAR, S.L. y otra por la fundación FUNDESPOL (en ésta D. Bernardo y su esposa intervienen como fiadores solidarios).

Quien interviene en representación de la prestataria, D. Felipe es administrador único de la prestataria SICMA FORMACIÓN MULTIDISCIPLINAR, S.L. y patrono y secretario de FUNDESPOL.

Respecto a la póliza suscrita con FUNDESPOL la entidad de crédito podría dirigir su acción contra D. Bernardo y su esposa.

Añade que son importantes clientes de las sociedades que gestiona D. Bernardo (AULABÚS, SICMA COMUNICACIÓN ACTIVA, S.L. y SISTEMAS DOCENTES E INVESTIGACIÓN, S.L.U.) lo que justificaba que avalasen la póliza de crédito.

La constitución de garantías permitió el aplazamiento de la deuda y la reducción del tipo de interés, evitando la ejecución judicial y la insolvencia inminente de los clientes.

Añade la sentencia que todas esas sociedades constituían un grupo en sentido amplio y así se hacía aparecer ante las entidades financieras, avalando el concursado a FUNDESPOL e hipotecando su propia vivienda por obligaciones de ésta y de SICMA FORMACIÓN MULTIDISCIPLINAR, S.L.

TERCERO.Recurso de apelación interpuesto por DOCENCIA Y PROYECTOS, S.L.

El primero de los motivos del recurso sostiene que la sentencia recurrida padece una incongruencia grave en cuanto se dice en el Fundamento de Derecho primero que entre las garantías que se pretenden rescindir está la deuda de una fundación denominada FUNDESPOL cuando no es así. Con la hipoteca no se garantiza ninguna deuda de FUNDESPOL, que tampoco se menciona en la escritura de hipoteca, salvo que también es avalista de SICMA FORMACIÓN MULTIDISCIPLINAR, S.L.

El motivo no puede prosperar.

Si bien una sentencia desestimatoria puede ser incongruente cuando la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir - STS 722/2015, de 21 de diciembre - no existe aquí tal alteración.

Es cierto que la demanda señala que las garantías que se quieren rescindir las presta el concursado para garantizar dos pólizas de crédito, una suscrita por la mercantil SICMA FORMACIÓN MULTIDISCIPLINAR, S.L. y otra por la fundación FUNDESPOL (en ésta D. Bernardo y su esposa intervienen como fiadores solidarios).

Pero la sentencia se refiere como garantías que se quieren rescindir a las que figuran en la escritura de préstamo hipotecario, no a las pólizas de crédito. Lo que ocurre es que al mencionar las pólizas de crédito utiliza el término 'garantizar' cuando debe decir que las garantías se constituyen para que el préstamo permita 'refinanciar' la deuda derivada de dichas pólizas.

No existe más que un mero lapsus sin otra trascendencia, pues la sentencia analiza el objeto de la controversia.

CUARTO.El segundo de los motivos del recurso se sustenta en que ni el Sr. Bernardo ni sus empresas tienen nada que ver con SICMA FORMACIÓN MULTIDISCIPLINAR, S.L.

No ha obtenido por lo tanto ningún beneficio con la constitución de garantías, más cuando ya no tenía relaciones comerciales con dicha empresa, por lo que se conceden por favor personal y sin contrapartida. Añade que no hay grupo empresarial ni comunidad de intereses y que, en todo caso, la apelación al interés del grupo o a una ventaja indeterminada no justifica el perjuicio que supone para la masa del concurso. Quien sostiene la validez de las garantías debe justificar que la garantía real no ha sido perjudicial.

En su escrito de oposición al recurso CAIXABANK, S.A. reproduce las alegaciones de la contestación a la demanda.

Valoración del Tribunal.

Debemos en primer lugar analizar si existe relación entre D. Bernardo y la prestataria a la que garantiza con hipoteca y fianza solidaria, es decir, la mercantil SICMA FORMACIÓN MULTIDISCIPLINAR, S.L.

El recurso rechaza esa relación.

A tal efecto procede destacar lo siguiente:

1. SICMA FORMACIÓN MULTIDISCIPLINAR, S.L. fue constituida como sociedad unipersonal por medio de escritura otorgada el día 23 de octubre de 2003. El socio único era la esposa de D. Bernardo.

2. En fecha 3 de enero de 2013 aparece como socio único la mercantil KAPPA INICIATIVAS, S.L. Dicha sociedad tiene como domicilio la misma finca hipotecada, es decir, la vivienda familiar de D. Bernardo y figura como administradora única su hija (f. 104).

3. En la propia propuesta de financiación que da lugar a la firma de la escritura se hace constar lo siguiente: 'MATRIZ: GRUPO ARENAS MORALES GARCÍA' (f. 166). Se constituyeron en la escritura de préstamo como fiadores solidarios:

- D. Bernardo y Dª Sagrario.

- FUNDACIÓN FUNDESPOL (a la que ya había garantizado D. Bernardo en la póliza de crédito suscrita por dicha fundación con LA CAIXA en fecha 25 de marzo de 2011 y que ahora es a su vez fiadora solidaria de SICMA FORMACIÓN MULTIDISCIPLINAR, S.L. junto con el Sr. Bernardo).

- SICMA COMUNICACIÓN ACTIVA, S.L.

- GARCÍA ANDRES CONSULTORÍA Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS, S.L.

- TECNICAS DE COMUNICACIÓN AVANZADA IMAGEN Y PUBLICIDAD, S.L.

- AULABUS, S.L.

- SISTEMAS DOCENTES E INVESTIGACIÓN, S.L.

Es decir, no se trata de que únicamente intervengan como garantes D. Bernardo y su esposa, sino que también aparecen como tal otras sociedades igualmente controladas por D. Bernardo, como se desprende de lo expuesto, alguna incluso con la misma denominación 'SICMA' que la prestataria.

En definitiva, podemos presumir que la prestataria SICMA FORMACIÓN MULTIDISCIPLINAR, S.L. ha sido en todo momento una sociedad controlada por D. Bernardo por sí o por medio de personas interpuestas.

Las garantías prestadas no son gratuitas, como sostenía la demanda. La contextualidad de las garantías prestadas con ocasión de conceder una operación de préstamo no permite aplicar la presunción iuris et de iuredel art. 71.2 LC por no ostentar las garantías el carácter de gratuito - STS 100/2014, de 30 de abril -.

Ello no excluye la posibilidad de que exista perjuicio para la masa. Sin embargo, como destaca la STS 289/2015, de 2 de junio, existe beneficio patrimonial indirecto cuando se pretende obtener liquidez o circulante para la persona jurídica, como medio, a su vez, de obtener ingresos superiores para el patrimonio de la persona física que es su socio mayoritario.

En este caso la mercantil garantizada con hipoteca y fianza solidaria por D. Bernardo es una sociedad controlada por éste que se beneficia del préstamo y la refinanciación, de manera que existe un beneficio patrimonial indirecto que impide declarar la ineficacia de las garantías prestadas en favor de dicha sociedad.

Como señala la citada sentencia, en estos casos resulta irrelevante la aplicación del art. 71.3.1º LC según el cual el perjuicio patrimonial se presume cuando se trate de actos dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado al tratarse de un supuesto de presunción 'iuris tantum'del perjuicio.

Hemos de añadir que entre las personas especialmente relacionadas con el concursado persona natural no se incluían las personas jurídicas controladas por el concursado o las personas jurídicas que forman parte del mismo grupo , por lo que ni siquiera era aplicable la presunción que contempla el artículo 71.3.1º LC puesto que la enumeración del artículo 93.1 LC - precepto reformado en 2014 en lo que aquí interesa - es una enumeración taxativa y cerrada, de manera que un sujeto no incluido en la relación no tiene la condición de persona especialmente relacionada con el deudor, como establece la citada STS 289/2015 al referirse a la presunción del artículo 71.3.1º LC.

En el mismo sentido sobre las cuestiones a las que nos hemos referido se pronuncia la STS 290/2015, de 2 de junio.

Y finalmente hemos de señalar que la STS 717/2018, de 18 de diciembre, también considera que existe beneficio patrimonial indirecto cuando se constituyen garantías para la financiación de una sociedad en la que la concursada tiene una participación muy significativa.

Descartada la aplicación de una presunción iuris tantumde perjuicio, señala la citada sentencia que para juzgar sobre la existencia de perjuicio para la masa hay que valorar si ha existido alguna atribución o beneficio patrimonial en el patrimonio del garante que justifique razonablemente la prestación de la garantía, teniendo en cuenta que no ha de ser necesariamente una atribución patrimonial directa como pudiera ser el pago de una prima o precio por la constitución de la garantía sino que puede ser un beneficio patrimonial indirecto. En ese caso era garantizar la financiación indirecta de una sociedad en la que la concursada tenía una participación muy significativa (del 75%), por medio de otra sociedad enteramente participada por la concursada.

Visto lo expuesto, el recurso debe ser desestimado, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por DOCENCIA Y PROYECTOS, S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. Cinco de Madrid en el proceso del que dimanan las actuaciones, y cuya parte dispositiva se transcribe en los antecedentes y, en consecuencia, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición a la parte recurrente de las costas derivadas del recurso.

Se decreta la pérdida del depósito en su caso constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ.

Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación de concurrir interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ. De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.