Sentencia CIVIL Nº 176/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 115/2020 de 20 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00176/2020
Modelo: N10250
/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)
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Teléfono: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MC
N.I.G. 36024 41 1 2018 0000993
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000115 /2020
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de LALÍN
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000402 /2018
Recurrente: Artemio , Lorena
Procurador: MANUEL RICARDO NISTAL RIADIGOS, MANUEL RICARDO NISTAL RIADIGOS
Abogado: JESUS GARRIGA DOMINGUEZ, JESUS GARRIGA DOMINGUEZ
Recurrido: BANCO SANTANDER SA
Procurador: GEMMA ALONSO FERNANDEZ
Abogado: ALVARO ALARCON DAVALOS
S E N T E N C I A Nº: 176/2020
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO-J. GUTIÉRREZ R.-MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAIN MANRESA.
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

En PONTEVEDRA, a veinte de mayo de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000402 /2018, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de LALÍN,
a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 115 /2020, en los que aparece como
parte apelante, Artemio , Lorena , representados por el Procurador de los tribunales, Sr. MANUEL RICARDO
NISTAL RIADIGOS, asistido por el Abogado D. JESUS GARRIGA DOMINGUEZ, y como parte apelada, BANCO
SANTANDER SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. GEMMA ALONSO FERNANDEZ, asistido
por el Abogado D. ALVARO ALARCON DAVALOS, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JAVIER
ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Lalín, se dictó sentencia de fecha 27 de noviembre de 2019, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta a instancia de Artemio y Lorena , representado por el Procurador Sr Nistal Riádigos y defendido por el letrado Sr Garriga Dominguez, contra BANCO PASTOR SAU, representado por el Procurador Sra Alonso Fernández y defendido por el letrado Sr Aranga Moreno, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a BANCO PASTOR SAU de todos los pedimentos de esta demanda. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.



SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la resolución de la instancia, por la representación de los demandantes (Sres. Artemio y Lorena ), en base a una argumentación de error en la valoración de la prueba practicada, planteando, de modo principal, la incorrecta decisión desestimatoria de la Acción de Nulidad Radical o Absoluta por inexistencia de consentimiento para la suscripción de las Obligaciones Subordinadas a las que se refiere el procedimiento (Emisión 1/2011 por Valor de 30.000 euros), tras ello y subsidiariamente, cuestiona el recurso el acogimiento de la excepción de Caducidad ( Art. 1301 CC) en relación a la Acción de Anulabilidad por Vicio, Error excusable por falta de información adecuada, y defiende la viabilidad de esta acción; también objeta, en su caso, la desestimación de las Acciones de Resolución Contractual ( Art. 1124 CC) y de Indemnización por Daños y Perjuicios por la insuficiencia de la información prestada al contratar y durante el Contrato ( Arts. 1101 CC en relación a los Arts. 78 y 79 de la Ley Mercado de Valores). A tales planteamientos se opuso la contraparte demandada al evacuar el traslado dado a la misma, sosteniendo la corrección de lo decidido en la instancia.



SEGUNDO.- La revisión de las cuestiones que suscita la apelación que nos ocupa nos lleva a comenzar por la primera, dirigida contra la desestimación de la Acción de Nulidad Absoluta o Radical por Inexistencia de Consentimiento ( Art 1261 CC). El reproche del recurso se centra en errónea apreciación de la prueba por la Juzgadora de la instancia. Al respecto hemos de dar la razón a los recurrentes/demandantes toda vez que no se han aportado a autos los correspondientes y esperables Contratos y Ordenes de Suscripción de las Obligaciones Banco Pastor Convertibles Emisión 1/2011 a las que se refiere esta litis, sin que haya ofrecido y practicado prueba que, ante la falta de unión y acreditación documentada de aquellos, nos lleve a concluir, como acepta la Juzgadora de la instancia, la existencia del necesario consentimiento para su efectiva concertación.



TERCERO.-Aunque concluye la Juzgadora que sí existía consentimiento en base a las respuestas dadas por el Sr. Artemio en su interrogatorio, considerando acreditada una voluntad de contratación del producto financiero objeto de litis y, en consecuencia, solo entienda concurrente un posible vicio del consentimiento, error por falta de información en tanto en cuanto entiende que aquél no alcanzó ni tuvo un conocimiento claro del producto contratado, de su naturaleza ni de los riesgos que comportaba, no es compartible la ponderación e inferencia alcanzadas en la instancia. Desde luego el testimonio del actor no resulta suficiente para ello, hemos de tener presente que continuadamente afirma la contratación de un depósito a plazo, sin que la entidad financiera demandada contratante, B. Pastor en su día hoy B. Santander SA, haya aportado prueba mínima o aprehensible del objeto de la contratación ni de la consiguiente suscripción de la orden de suscripción de las obligaciones convertibles de litis. Es cierto que aquél no resultó un modelo de precisión y claridad terminológica en sus respuestas, pero sí reveló unos mínimos de coherencia en sus explicaciones que apoyan el planteamiento sostenido en demanda. Frente a ello el haberse aportado el D. 4 de la Demanda, una mera Cuenta de Saldos y/o vencimientos de Cuenta Corriente, que recoge un 'Traspaso entre Cuentas' de 30.000 € a 14 de Abril de 2011 (f. 51), con su liquidación en el reverso del folio 51, no llega a constituir un elemento de prueba suficiente de la voluntad y consentimiento a la concertación y suscripción de las Obligaciones Convertibles, producto financiero distinto del apuntado concertado por el Sr, Artemio . Decimos esto porque no se documenta nada suscrito o firmado, por uno o ambos actores, ni tampoco se llama a autos como testigo al Empleado o Director de la sucursal del B. Pastor en Lalín que necesariamente hubiese intervenido en esa contratación, elemento probatorio éste de su cargo, efectiva y fácil disponibilidad probatoria, cuya falta solo puede perjudicar a la demandada, obligada a probar la realidad de la concertación que defiende habida ( Art. 217.1, 3 y 7 LEC/00.



CUARTO.- Es de reseñar que la ausencia de documentación es llamativa porque choca contra la diligencia exigible y normativa aplicable toda vez que el Tribunal Supremo viene significando una necesaria diligencia a las entidades financieras en la conservación de documentos ( Sentencias de 14-XI-01 y 24-III-06) que traslada del lado de éstas la carga de la prueba, contemplando períodos mínimos razonables en orden a los tiempos prescriptivos concurrentes a las fechas de contratación ( 2011 y 2012, fechas de concertación y de la conversión), que serían los de 15 Años, hoy 5 Años tras la Reforma de 2015 del Art. 1964 CC). Es más, concurre también normativa sobre Blanqueo de Capitales, Ley 10/2010 de 28 de Abril y su Reglamento RD 309/14, que en igual línea contempla la obligación de conservación de documentos, incluso a medio de copias en soportes ópticos, magnéticos o electrónicos, por un periodo de al menos 10 Años. Así las cosas, entiende la Sala que no es razonable, ante tal orfandad probatoria, el entender que se dió consentimiento para este tipo de contratación y producto financiero mediando únicamente la posibilidad de error o vicio en el consentimiento por una falta de información y comprensión de la naturaleza y características del mismo. Y no convalida ni confirma ello el posible conocimiento posterior de sus pormenores por mor de las comunicaciones ulteriores de los rendimientos que fueron obteniendo y consignándose en las cuentas de los actores.



QUINTO.- En esta línea nos remitimos a las Sentencias de las Audiencias Provinciales de Ourense S. 1ª de 3-XII-2019, Barcelona S. 6ª de 6-V-2019 y Madrid S 10ª de 27-I-20; destacando que llegan a igual convicción de inexistencia de consentimiento, con desconocimiento de la inversión, al no converger ni acreditarse un consentimiento anterior ni posterior que valide la efectiva operación denunciada de Compra de Obligaciones Subordinadas. Resoluciones éstas que vienen a aplicar y seguir lo razonado en la S. T. Supremo de 19 de diciembre de 2015, que reproduce el recurso, que hacemos nuestra, en la que se reseña; Fdto. Derecho Tercero. 2: ' El motivo debe prosperar, por cuanto, en efecto, la total falta de consentimiento inicial no es susceptible de confirmación posterior. Es hecho probado en la instancia que no consta en modo alguno que el Sr. Jacinto prestara consentimiento expreso para la suscripción de las obligaciones subordinadas objeto del procedimiento. La apertura de la cuenta de valores, único documento en el que consta el consentimiento del demandante, no autorizaba por sí sola la suscripción de otros productos sin intervención del cliente, sino que era un contrato marco que debía ir desarrollándose en una serie de operaciones particulares. Así se deduce de la condición general cuarta, titulada 'Órdenes de compraventa, abono de intereses, dividendos, derechos de suscripción y amortizaciones', en la que se prevé expresamente que 'Los titulares podrán ordenar a la caja la compra o venta de títulos, valores u otros activos y derechos sobre los mismos, suscribiendo al efecto el impreso o impresos que ésta establezca en cada momento...... Las órdenes de compra de valores llevarán implícita la designación de la caja como depositaria o, en su caso, gestora de los valores que adquiera por cuenta del titular y la inclusión, una vez firme la compra , en el extracto que ulteriormente expida'.

Es decir, del propio tenor de las condiciones generales del contrato de cuenta valores se desprende sin género de dudas que no bastaba con la existencia del mismo para que la entidad financiera pudiera comprar títulos o valores en nombre del cliente, sino que hacía falta un consentimiento posterior de éste para cada operación concreta, el cual no consta en modo alguno en este caso, por lo que falta uno de los elementos esenciales para la propia existencia del contrato, conforme al artículo 1.261 del Código Civil .

3.- Es cierto que podría entenderse que hubo un conocimiento ulterior por parte del cliente de la existencia del contrato, una vez que comenzó a recibir en su cuenta los abonos de los cupones de las obligaciones subordinadas asignadas por la entidad financiera a su nombre. Pero debe tenerse en cuenta que, tratándose de nulidad radical (inexistencia) no cabe la confirmación o convalidación posterior del contrato. Siendo doctrina reiterada de esta Sala que la inexistencia o nulidad radical no puede ser objeto de confirmación, o convalidable por los actos propios ( Sentencias de 11 de diciembre de 1986 , 7 de enero de 1993 , 3 de mayo de 1995 , 21 de enero y 26 de julio de 2000 , 1 de febrero y 21 de diciembre de 2002 y 16 de febrero de 2012 , entre otras muchas). Como recuerda la Sentencia 187/2015, de 7 de abril «[l ]a jurisprudencia en torno a la doctrina de los actos propios, cuya base legal se encuentra en el artículo 7 CC , con carácter general, exige la concurrencia de las siguientes circunstancias: i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto. Pero como presupuesto esencial para su aplicación, resulta imprescindible que el acto sea susceptible de ser confirmado..... la jurisprudencia de esta Sala establece que sólo son susceptibles de ser confirmados los contratos que reúnan los requisitos del artículo 1261, a saber los elementos esenciales, consentimiento, objeto y causa, en definitiva, la doctrina de los actos propios, no es aplicable en materia de nulidad».

4.- La nulidad se define como una ineficacia que es estructural, radical y automática. Estructural, porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato; y radical y automática, porque se produce 'ipso iure' y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte de los interesados, sin perjuicio de que por razones de orden práctico pueda pretenderse un pronunciamiento de los tribunales al respecto. En consecuencia, ante la absoluta falta de consentimiento por parte del cliente, debe declararse radicalmente nulo el contrato de comercialización o adquisición de obligaciones subordinadas. Sin que tampoco sea atendible el argumento de la parte demandada relativo a la caducidad de la acción, puesto que tratándose de nulidad absoluta, la acción es imprescriptible (por todas, Sentencia de esta Sala 178/2013, de 25 de marzo ).



SEXTO.- Se sigue de lo anterior la nulidad de la orden de suscripción de las Obligaciones Convertibles de litis y de todos los contratos ulteriores que le siguieron, en este caso la obligada conversión en Acciones de B.

Popular SA, acaecida a Febrero de 2012, por mor de la adquisición por éste último del B. Pastor SAU, de lo que se deriva la necesaria reposición de la situación con restitución de las prestaciones contractuales. En consecuencia, la aquí Demandada, hoy B. Santander SA, ha de reintegrar a los actores la suma inicial invertida de 30.000 €, actualizada desde la fecha de la adquisición y cargo en cuenta (14-IV-2011), minorada en el importe de los rendimientos obtenidos (1864,72 €), actualizados también desde las fechas de sus abonos, así como en el de los dividendos percibidos, actualizados, tras la conversión de las Obligaciones en acciones, siendo que, en caso de haberse abonado a medio de acciones se deberá devolver el valor que comportaran.

Del mismo modo, los actores deberán devolver las acciones obtenidas en la conversión, 9.270 Acciones o el derecho que de ellas se siga. En relación a esto último, las acciones objeto de Conversión hemos de puntualizar que, aunque la entidad demandada pretende la devolución del 'Valor de las Acciones objeto del Canje' (Fdto. de Derecho Cuarto) intentando así trasladar a los actores la pérdida del valor real efectivo de las mismas derivada de la intervención del B Popular SA por el FROB a 7 de Junio de 2017 por la decisión de inviabilidad de la autoridad europea, JUR, no es atendible el planteamiento. Tal es así toda vez que la Nulidad absoluta o radical por falta de consentimiento alcanza a la operación de canje obligada a 2012 de tal modo que los actores, en aplicación del Art. 1303 C Civil, habrán de restituir los títulos, acciones entregadas o, en su caso y por mor de intervención referida (FROB y JUR), los derechos y acciones derivados del canje obligatorio impuesto por el FROB ( STS 2-III-2020). Como reseña la Secc. 1ª AP Po, Sentencia de 13-Febr-2020, la pérdida, en el caso de nulidad por vicio del consentimiento, no la debe soportar el contratante cuyo consentimiento este viciado y fué invalidado por error causado por falta de información del Banco, aunque si los rendimientos, con lo que con mayor razón en el caso de inexistencia de consentimiento, pues de otro modo no se estaría reponiendo la situación preexistente al momento de la Nulidad Radical declarada.

SEPTIMO.- De todo la anterior se sigue la estimación sustancial de la apelación y de la demanda, no procediendo la imposición de las costas de la alzada ( Art. 398 LEC/00) y declarándose a cargo de la demandada las derivadas de la instancia ( Art. 394 LEC/00). Asimismo se devolverá a los apelantes el depósito constituido para recurrir (Disp. Adicional 15ª LOPJ).

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos el Recurso de Apelación formulado por la representación de D. Artemio y Dña. Lorena contra la Sentencia de fecha 27-XI-2019, dada en el P. Ordinario Nº 402/18 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de Lalín (Rollo Nº 115/20), revocando la misma y dando lugar a la estimación de la demanda por aquellos interpuesta contra la entidad Banco Pastor SAU (hoy Banco de Santander SA) y, en consecuencia: Declaramos la Nulidad Radical y Absoluta, por inexistencia de consentimiento, de la Orden de Suscripción de las Obligaciones Subordinadas Contables Banco Pastor CONV.8'25%, Emisión 1/2011, por valor de 30.000 € a que se refiere este procedimiento y de su ulterior y obligado Canje/Conversión por Acciones del B. Popular. de 11 de Febrero de 2012, ordenando la restitución recíproca de las prestaciones habidas a la concertación en los términos contenidos en el Fundamento Jurídico Sexto de esta resolución.

Las costas de la instancia se imponen a la demandada y no ha lugar a hacer declaración respecto de las de la alzada.

Devuélvase a los apelantes el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que la presente sentencia podrá ser susceptible de Recurso Extraordinario de Infracción procesal y de Casación si concurren los requisitos legales ( arts. 469, 477, y Disposición Final 16 LEC), que se interpondrán, en su caso, ante el Tribunal en el plazo de 20 días a contar desde la notificación de la presente.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Notifíquese asimismo esta resolución al/los apelado/s rebelde/s, según dispone el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.