Sentencia CIVIL Nº 176/2020, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 493/2019 de 15 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00176/2020

Modelo: N10250

GRAN VIA, 37-39

Teléfono:923.12.67.20 Fax:923.26.07.34

Correo electrónico:

N.I.G.37274 42 1 2016 0006823

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000493 /2019

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.8 de SALAMANCA

Procedimiento de origen:MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0001537 /2017

Recurrente: Piedad

Procurador: RAFAEL CUEVAS CASTAÑO

Abogado:

Recurrido: Mateo

Procurador: DIEGO SANCHEZ DE LA PARRA SEPTIEN

Abogado:

SENTENCIA NÚMERO: 176/2020

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS :

DON JUAN JACINTO GARCIA PEREZ

DON JOSE ANTONIO MARTIN PEREZ

En la ciudad de Salamanca a quince de mayo de dos mil veinte.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 1537/2017 del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Salamanca, Rollo de Sala N º 493/2019;han sido partes en este recurso: como demandante-apelado-impugnante DON Mateorepresentado por el Procurador Don Diego Sánchez De la Parra y Septien y bajo la dirección del Letrado Doña Marina Sanjuan Abad y como demandada-apelante-impugnada DOÑA Piedadrepresentada por el Procurador Don Rafael Cuevas Castaño y bajo la dirección del Letrado Doña Lucia Rama Vázquez.

Antecedentes

1º.-El día 20 de noviembre de 2018 por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de esta Ciudad, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Desestimo la demanda presentada por D. Mateo representado por el Procurador D. Diego Sánchez de la Parra y Septién, frente a Doña Piedad representada por el Procuradora D. Rafael Cuevas Castaño y DESESTIMOla demanda reconvencional presentada por la demandada frente al demandante, en ambos casos siendo parte el Ministerio Fiscal y, en consecuencia, NOHA LUGARa ninguna modificación de las medidas vigentes.

No ha lugar a expresa imposición de costas.

2º.-Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma de apelación por la representación jurídica de Doña Piedad, concediéndole el plazo establecido en la Ley para interponer el mismo verificándolo en tiempo y forma, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando, se dicte en su día resolución por la que, con estimación del recurso de apelación, se revoque la resolución recurrida en los extremos relativos a la solicitud formulada por esta parte en su demanda reconvencional, y se dicte otra por la que se acuerde:

1º.- que las visitas de fines de semana alternos a favor del padre, tengan lugar en A Coruña, lugar de residencia de los menores, ello en aras al mantenimiento de la estabilidad de los mismos y a sus expresos deseos.

2º.- que los menores puedan viajar fuera de A Coruña, exclusivamente en puentes escolares que le correspondan al padre y en periodos vacacionales. Dichos viajes deberán realizarse por persona previamente designada e identificada y conocida por los menores.

3º.- el reparto por mitades entre los progenitores, de los puentes escolares, periodos vacacionales de Navidades, Semana Santa y Verano, ello también por expreso deseo de los menores.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado e impugnación de la sentencia, para terminar, suplicando, dicte sentencia por la que:

Desestime el recurso formulado por la representación de Doña Piedad, mantenga para el supuesto de que no se acepte nuestra impugnación, el régimen de visitas establecido en la sentencia divorcio tal y como refiere la sentencia impugnada a favor del padre sin modificación alguna y condene en costas a la recurrente.

Asimismo se solicita que estime la impugnación formulada y acuerda que Edurne pase a vivir bajo la custodia del padre autorizando que vivía con este en DIRECCION001 (Italia), con establecimiento de un amplio régimen de visitas a favor de la madre y la pensión de 300 euros mensuales que deberá de pagar la madre al padre conforme solicitamos en el escrito de demanda y supletoriamente para el supuesto de que los hermanos no deseen separarse que se cambie la custodia de los mismos a favor del padre con el que convivirán en DIRECCION001 Italia, estableciendo el régimen de visitas amplio a favor de la madre que el que tenían con el padre y la pensión solicitada en el escrito de demanda 600 euros mensuales a razón de 300 euros por cada hijo.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo, y habiéndose solicitado por ambas partes prueba, se practicó la misma tal como consta en autos y en los medios audiovisuales, señalándose para ladeliberación,votación y fallodel presente recurso de apelación el día 26 de febrero de 2020,pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JUAN JACINTO GARCIA PEREZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de la demandada-reconviniente, Piedad, se recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 8 de esta ciudad, con fecha 20 de noviembre de 2018, la cual, de un lado, desestimó la demanda promovida contra la misma por el demandante-principal, Mateo y, de otro, desestimó la demanda reconvencional presentada por aquella contra este último, no habiendo lugar a ninguna modificación de las medidas vigentes.

Todo ello sin haber lugar a expresa imposición de costas.

Y se interesa por la referida recurrente en esta segunda instancia, con fundamento en los motivos alegados por su defensa en el correspondiente escrito de interposición de tal recurso de apelación, la revocación de la mencionada sentencia en los extremos relativos a la solicitud formulada por su parte en la demanda reconvencional, y que se dicte otra, por la que se acuerde: 1º- que las visitas de fines de semana alternos a favor del padre, tengan lugar en La Coruña, lugar de residencia de los menores, ello en aras al mantenimiento de la estabilidad de los mismos y a sus expresos deseos; 2º- que los menores puedan viajar fuera de La Coruña, exclusivamente en puentes escolares que le correspondan al padre y en periodos vacacionales. Dichos viajes deberán realizarse por persona previamente designada, identificada y conocida por los menores; 3º- el reparto por mitades entre los progenitores, de los puentes escolares, periodos vacacionales de navidades, semana santa y verano, ello también por expreso deseo de los menores.

Y, por su parte, el citado demandante presenta escrito de impugnación contra la dicha sentencia, en el que interesando que se desestime el recurso formulado de contrario, con mantenimiento, para el supuesto de que no se acepte su impugnación, del régimen de visitas establecido en la sentencia de divorcio a favor del padre sin modificación alguna, a la postre, solicita que se estime la impugnación y se acuerde que la menor Edurne pase a vivir bajo la custodia del padre, autorizando que viva con este en DIRECCION001 (Italia), con establecimiento de un amplio régimen de visitas a favor de la madre y de una pensión de 300 euros mensuales que deberá de pagar dicha madre al padre y, supletoriamente, para el supuesto de que los hermanos no deseen separarse, que se cambie la custodia de los mismos a favor del padre con el que convivirán en DIRECCION001, estableciendo el mismo régimen de visitas amplio a favor de la madre que el que tenían con el padre y la pensión solicitada en el escrito de demanda de 600 euros mensuales, a razón de 300 euros por cada hijo, etc.

SEGUNDO.- Impugnación de la sentencia de instancia por parte del demandante-principal, Sr. Mateo.

Parece obvio que, por razones metodológicas, lo primero que la Sala ha de resolver es la impugnación que plantea dicho demandante frente a la sentencia del Juzgado a quo, en cuanto que, de estimarla, en todo o en parte, la consecuencia inmediata es la desestimación del recurso apelatorio que, por su parte, la demandada-reconviniente interpone frente a dicha sentencia.

Y, en razón de lo que se dirá más adelante, hemos de adelantar una serie de precisiones, acerca de diversas cuestiones.

Como estamos ante un proceso judicial de modificación de medidas (con fracaso de las vías extrajudiciales, -mediación-, para resolver el conflicto que mantienen los litigantes, por nula voluntad de éstos en acudir a tales vías, en las que acaso se alcanzaría más la verdad material que la formal, en sede judicial), se trata de comparar de forma detallada la situación previa que se quiere modificar con la situación actual y de probar, de modo completo, que se ha producido un cambio cierto de circunstancias que aconseje la modificación de los efectos anteriormente vigentes...

Así, es conocida la doctrina jurisprudencial clásica que repite que, conforme a lo dispuesto en el art. 90, párrafo penúltimo, del CC y art. 775. 1 de la LEC, las medidas judicialmente adoptadas en los procesos de separación o divorcio, o incluso las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio, pero para ello será necesario que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o del divorcio, o en la correspondiente resolución judicial; modificación que ha de sersustancial(es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o del divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas), además de establey permanentey que no haya sido provocadao buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndolas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante. Por tanto, que sea imprevistay surja por acontecimientos externos al deudor..., de modo que si la alteración, aunque sea sustancial, ha devenido por doloo culpadel que insta la modificación, no puede producirse su cambio o modificación...

Doctrina modulada, tras la reforma de los arts. 90.3 y 91, último inciso, CC por mor de la Ley 15/2015, en el sentido de que para la modificación opere bastará con la probanza de que es conveniente para las nuevas necesidades de los hijos o por razón de las circunstancias de los cónyuges.

Quiere decirse que los efectos adoptados en la sentencia matrimonial no son inmodificables a perpetuidad, de modo que si cambia la situación que aconsejó la adopción de unas determinadas medidas, éstas deben ser modificadas para adaptarse a la nueva realidad, correspondiendo la obligación de prueba de las razones para la viabilidad de la modificación, a quien la solicita, por aplicación de lo dispuesto en el art. 217.2 LEC. Esto es, resulta necesaria la acreditación de que nuevas circunstancias existentes han generado una variación de la precedente situación contemplada en la sentencia de separación o divorcio.

Expresión de la nueva redacción del art. 90. 3 CC (necesidad de que exista cambio de circunstancias 'cierto', aunque no sea 'sustancial', lo constituyen, por ejemplo, las SSTS 162/2016, de 16 de marzo, 346/2016, de 24 de mayo, 413/2017, de 27 de junio, 529/2017, de 27 de septiembre y 3929/2017, de 8 de noviembre, que, sintetizando la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio «sustancial», pero si cierto, declaran: ...Esta Sala no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que el convenio se llevó a cabo. Así se decidió en la sentencia de 17 de noviembre de 2015, Rc. 1889/2014, que declara, partiendo del interés del menor, que se ha producido el cambio de circunstancias porque: (i) la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio regulador, y en la actualidad tenía 10 años; (ii) los propios progenitores habrían flexibilizado en ese tiempo el sistema inicialmente pactado. También se decide en ese sentido en la sentencia de 26 de junio de 2015, que valora que «en el tiempo en que aquél se firmó era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta Sala y de la propia sociedad». Añade que no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido...

Otra de dichas cuestiones viene referida al valor o eficacia que puede tener en la determinación de la custodia de hijos menores, la voluntad o deseo de éstos de vivir con uno u otro progenitor.

Al respecto, de partida, el Tribunal Supremo señala que esa voluntad o el deseo de los menores, a priori, no es motivo suficiente para que se dé la custodia a uno u otro progenitor, si no hay otras razones objetivas que así lo aconsejen, dado que en los procedimientos de custodia de menores, son diversos los factores que los Juzgados deben tener en cuenta para atribuírsela al padre, a la madre o a ambos en régimen de custodia compartida, siendo los más significativos la propuesta del informe psicosocial, cumplimiento de los padres de sus deberes paterno-filiales,relación entre padres e hijos, implicación en la vida familiar de los padres, flexibilidad laboral, domicilios y preferencia de los menores.

Siguiendo la línea del TS, esta Audiencia, en sentencia de 31 de julio de 2015, señaló que: ...Alega el recurrente que, a diferencia del criterio jurisprudencial y legal, no se ha tenido en cuenta el deseo de la hija menor de tener la custodia compartida manifestada ante el equipo psicosocial del juzgado y ante la juez y fiscalía en la exploración. Sin embargo, (...)tener en cuenta su opinión no significa necesariamente que sean atendidos sus deseos, sino que esa opinión será un aspecto relevante que ha de ser apreciado y valorado por el juez junto a los demás elementos de juicio para adoptar la fórmula que mejor atienda a los intereses del menor. El juzgador a quo valoró lo expresado por la menor, y argumentó debidamente, junto a la totalidad de la prueba practicada, a fin de dictar la resolución que considera más beneficiosa para el interés del menor...

Y, resultando que, aunque ninguno de estos factores es absoluto, es decir, es determinante, por sí solo, para que se dé una u otra custodia de los menores, por lo que deben ser valorados en conjunto por el Juez para decidir la custodia a adoptar, sin embargo, a nadie escapa que hay dos, de esos factores, que sí presentan un mayor peso a la hora de decidir sobre la custodia: de un lado, el informe psicosocial que se efectúa por los profesionales adscritos a los Juzgados y en los que, tras una valoración de los padres, menores y circunstancias, proponen un régimen determinado al Juez; de otro, la opinión o preferencias de los menores en vivir con uno u otro progenitor.

Ello siempre, en razón de que, ex art. 92 CC, la guarda y custodia se concibe no tanto como una forma de protección de los menores cuando sus progenitores no convivan, o como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda y custodia', sino como sistema que en el caso concreto se adapta mejor al menor y su interés, no al interés de los progenitores, etc., ya que, las medidas sobre custodia de los hijos se inspiran en el principio constitucional del favor filii, es decir, prevaleciendo sobre los intereses de los progenitores el beneficio y favorecimiento del hijo menor que ha de ser protegido integralmente.

De lo que se trata es de ponderar que todos esos factores que han de tenerse en cuenta a fin de adoptar uno u otro régimen de custodia incluido el de tener presente la propia opinión de los hijos menores, tengan por verdadero objetivo adoptar la medida que mejor proteja el interés superior del menor.

Mas en concreto, que, por su importancia, la voluntad expresada por el menor deba ser reflejo de ese interés superior; de modo que, si fuera reflejo, resultaría dedecisiva importancia, en cuanto presenta un factor esencial para la propia estabilidad del menor emocional y afectiva y para el desarrollo integral de su personalidad.

De ahí que se establezca, desde el ámbito procesal. en el art. 770 de nuestra LEC , la necesidad de escuchar y dar audiencia a los hijos si tuvieren suficiente juicio y en todo caso si son mayores de 12 años, siendo reiterada la obligación de escucharlos en la Ley de Protección Jurídica del Menor.

TERCERO.- Así las cosas, partiendo de la premisa de que el juez a quo en la sentencia de instancia rechaza que haya habido un cambio significativo que justifique la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de 10- 10-2016 (de ahí, la desestimación de las pretensiones de ambas partes), la Sala no debe tener reparo en anticipar que la pretensión del demandante-principal Sr. Mateo, ha de venir estimada, por cuanto este tribunal de alzada, a la postre, ha contado con elementos probatorios novedosos con los que no contó el juzgador a quo, que le llevan a la convicción de que sí que desde octubre de 2026 a la fecha de esta resolución se producen una serie de circunstancias que han generado una variación de la precedente situación contemplada en aquella sentencia y que hacen más conveniente, a día de hoy, para los menores afectados, la guarda y custodia en favor de su padre, el citado demandante-principal; sin que ello suponga decir, ni mucho menos, que la hasta ahora progenitora custodia (la Sra. Piedad), no venga desarrollando adecuadamente su rol, o no reporte estabilidad, cuidados, y una buena formación a sus citados hijos.

Hemos de tener en cuenta, en primer lugar, que, en nuestro caso, realizada y practicada, sucesivamente, la diligencia judicial denominada 'exploración judicial del menor' (sobre su alcance, es significativa la STS, 1ª, de 20 de octubre de 2014), tanto la hija ( Edurne, al explorarla, con 13 años de edad) como el hijo ( Julián, de 11 años), de forma clara y terminante, manifestaron su deseo de irse a vivir con su padre a DIRECCION001 (Italia), deseo que no merece ser calificado como un capricho, sino como una fuerte decisión de estar mayor tiempo con dicho progenitor, dadas las buenas relaciones existentes con el mismo, ya destacadas por la anterior sentencia.

En este caso, efectivamente, el informe o informes elaborados por los equipos psicosociales, en especial el del Juzgado a quo, no es coincidente con la opinión prestada por los hijos a quienes afecta la medida de la guarda y custodia; y el propio informe parece motivar que se debe esa discrepancia a factores que en, definitiva, llevan a que la opinión de los hijos no debe entenderse como la más idónea para su propio beneficio. Sin perjuicio de lo que se vendrá argumentando más adelante, es de reseñar que lo que el informe del Equipo, de 1-8-2018, no muestra o patentiza es en qué alteraría la estabilidad de los menores, ya adolescentes, el cambio de guarda y custodia, y el que tras cuatro años (cuando Edurne tendrá 17 años, en el límite de la mayoría de edad; y Julián, 15) sufran algún tipo de perjuicio en su estabilidad por ese cambio de residencia, aun lo sea a Italia, siendo así que tanto uno como otro adolescente no han puesto de manifiesto ninguna clase de resentimiento o rechazo hacia su madre. Como, tampoco, consta que el padre haya inmiscuido a los menores en el propio conflicto existente entre los padres, haciendo que sus hijos, especialmente la mayor de ellos, tomen partido por él, fomentando o, cuanto menos, mostrándose pasivo ante los supuestos sentimientos de poco aprecio hacia la madre.

Señala el juzgador a quo que no se ha probado que los hijos le hayan manifestado que querían irse a DIRECCION001 con su padre; pero lo cierto es que, aparte de que dicho juzgador a quo no ha considerado oportuno explorarlos personalmente, frente a lo que dicha la trabajadora social en el informe psicosocial en que aquel juzgador fundamenta sus acuerdos, consta los que ambos adolescentes han trasladado a los tres integrantes de esta Sala, tras una exploración amplia; y lo que han trasladado es que quieren irse a DIRECCION001 con su padre, explicando el círculo de amigos que mantienen en La Coruña, cómo le van sus estudios, etc., sin, en ningún momento, como se ha anticipado, desacreditar o hacer el más mínimo reproche hacia su madre.

Es decir, lo transmitido por los adolescentes a los miembros de este tribunal, antes del dictado de esta sentencia, no se corresponde con lo que se refleja en el informe psicosocial, aun haya de tenerse en cuenta que lo comunicado por dichos menores es en el tiempo posterior a lo que pudieron aquéllos indicar a los redactores del informe psico social.

De otra parte, no consta que, en aras de la protección del interés prioritario de los menores, la estabilidad emocional de los mismos se haya visto comprometida gravemente con la actitud y conducta del padre involucrando improcedentemente a los hijos - sin recursos psicológicos propios suficientes para afrontar aquella situación conflictiva - en la crisis conyugal y alentando los comportamientos de los hijos frente a quien ha venido teniendo y tiene, en estos momentos, encomendado su cuidado, atención y asistencia, que es la madre.

No está la Sala valorando grabaciones de los menores manifestando sus opiniones o deseos, y que pudier a entenderse que son producto de manipulaciones o influencias externas, valora lo que ha oído directamente y con inmediación, sin filtros algunos. Y, no desconociendo la eficacia de futuro de tal manifestación y lo que se decidiera sobre ellos, por habérseles explicado...

Comprender, verdaderamente, lo que desean los menores, sobre todo cuando son adolescentes, y lo que para ellos es más conveniente para su desarrollo personal y evolutivo, etc., sin duda, puede obtenerse mediante técnicas o el apoyo y auxilio externo de técnicos y peritos en la materia, pero eso no significa, que directamente los miembros que integran un Tribunal (que, muchas veces, además de Jueces técnicos son padres), no alcancen a saber e interpretar si los dichos o expresiones de los adolescentes responden a realidades, a manipulaciones, y si lo que dicen los menores se asienta en serias decisiones, las propias que son exigibles a tales edades.

Y, lo que han manifestado Edurne y Julián resulta razonable, por lo que entiende la Sala que debe ser acogido, pues, acomodar su situación personal a lo que estos razonablemente quieren y manifiestan incide en su propia estabilidad y desarrollo adecuado, tanto emocional como psicológico; sin que el resultado de la prueba psicosocial vincule al Tribunal como si de una prueba de valoración tasada se tratase.

Debemos recordar, como hace la jurisprudencia, que no es el psicólogo quien determina las decisiones que han de fijarse en sentencia, ni el Juez está obligado a plasmar como tal decisión simplemente lo determinado por el psicólogo, como si fuera un mero transcriptor el Juez de las conclusiones de aquel, sino que ello depende de la valoración judicial de la prueba que constituye su informe, en relación con las demás obrantes en autos. Por ello, siendo el informe relevante, no implica que el Juez no pueda tomar decisión distinta tras oír a los hijos con suficiente juicio y atendiendo, por tanto, a las demás pruebas.

No quiere este tribunal desconocer la trascendencia de los informes técnicos obrantes en el proceso, pero, tampoco, es de recibo seguir a rajatabla lo que digan esos especialistas en psicología infantil, etc., -que mediante su exploración de hace bastantes meses o años, dicen conocer los deseos y sentimientos de los menores afectados-, pero tampoco cabe poner en entredicho la experiencia de miembros de un Tribunal, con más de treinta años de experiencia en la resolución de este tipo de casos, y que puedan verse 'engañados' al valorar los expresados deseos de los tales menores y el que estos coinciden en lo que es más conveniente y beneficioso para su futuro.

Se insiste en que, partiendo de que la prueba obrante no determina una inaptitud del padre para la custodia (lo que, de partida, no excluye que no pueda concedérsele la misma), la Sala valora que los menores sí presentaban suficiente juicio para manifestarse razonablemente sobre la cuestión, al manifestar preferir ir a vivir con su padre, revelando en ello serenidad y consciencia de su trascendencia actual y futura.

Así, en su situación actual con dos núcleos familiares distintos, el de su padre (en DIRECCION001-Italia-) y el de su madre (en La Coruña), optan por convivir con su padre y ello con intención de ausencia de conflictos, a lo que sería deseable que atendieran los adultos de su entorno no trasladando a este ámbito de los menores antiguos agravios, y ello fundando los niños esta preferencia en un criterio que a la Sala le parece de merecida consideración: que quieren vivir con su padre, que quieren estar juntos, habiendo relatado un régimen de vida adecuado para su edad, tanto con su padre como con su madre.

Esta es una circunstancia nueva, con entidad suficiente y bastante, para que proceda la modificación pretendida en la demanda principal.

CUARTO. - Abunda la Sala en que no considera todo ello mero capricho de los menores, ni fruto exclusivamente de espurias influencias de su padre que impliquen la inexistencia de una voluntad propia y decidida de aquellos en lo que manifiestan, todo lo contrario, los adolescentes se explican con fundamento que es entendible y razonable para cualquiera, y no como el simple resultado de haber sido inducidos a decir lo que han dicho.

Se anticipó que la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor ( art. 9.2, último inciso), el propio CC ( art. 92.6) y la LEC (arts. 770. 4, 2º y 777.5) establecen su derecho a ser oídos cuando tengan suficiente juicio, -aunque cierto es que sea cual sea la edad del niño, se establece como premisa fundamental que judicialmente 'se estime necesario' la práctica de la audiencia del menor, juicio de valor que se constituye en cláusula general para el juez-, lo que los menores han demostrado, y ello no es algo meramente formal o testimonial, sino que el espíritu de nuestro Derecho es pretender la consideración de su voluntad, y aunque ello no determine el que deba esta imponerse en todo caso dejándoles la decisión, sí que el espíritu de las leyes es que se decida atendiendo a dicha voluntad, aunque no sea vinculante, cuando no se revele lo interesado por el menor perjudicial, y si aparezca razonable, como ocurre en este caso.

Razonable, porque, el grado de madurez de los menores Edurne y Julián, se revela incluso superior al que su edad pudiera indicar.

En realidad, si bien con carácter general, hasta los doce años la opinión de los menores suele tener escasa relevancia, sin embargo, cuando se trata de adolescentes y éstos presentan un grado de madurez psicológica suficiente y tienen capacidad de comprender y actitud para distinguir las consecuencias de sus actos, es obligado valorar la opinión de los mismos, con mayor peso, siempre que se expresen con libertad de criterio.

En este sentido, se pondera que los deseos de Edurne y Julián, están en consonancia con el principio del interés superior del menor que ha de presidir este tipo de decisiones tan relevantes; al repetirse que no es de apreciar que sus opiniones y deseos obedezcan a una voluntad no autónoma o sometida a presiones externas, a puros caprichos o a manipulaciones de uno de los progenitores.

Y, del informe psicosocial o informes (el de Salamanca y el de La Coruña anterior), no se deduce que los deseos y opiniones de los menores estén mediatizados, que respondan a esos caprichos, a frivolidades o a una tolerancia excesiva del progenitor con el que pretenden convivir...

En conclusión: no considerándose todo ello mero capricho de Edurne y Julián, ni fruto exclusivamente de espurias influencias de su padre o de situaciones puntuales de conflicto o falta de entendimiento con su madre, que impliquen la inexistencia de una voluntad propia y decidida de los adolescentes en lo que manifiestan, intentando, por ello, un cambio infundado de custodia, pues, antes al contrario, estos se han explicado con fundamento, no estamos ante el supuesto contemplado, por ejemplo, en la STS de 9 de octubre de 2015, en la que se mantuvo la custodia de la madre, a pesar que los menores manifestaron querer irse con el padre y éste estaba capacitado para asumir la custodia...

En segundo término, se añade otra circunstancia muy relevante, cara a definir y conseguir el mejor interés de ambos adolescentes y de la forma más adecuada, cuál es el logro de una formación y estudios más completa y lograda. Es decir, no se puede desdeñar el factor de que con el padre obtendrían una superior formación y educación a todos los niveles (especialmente en idiomas), en el Colegio DIRECCION000 de DIRECCION001; aspecto de beneficio eventual futuro para los menores, como creación de unas oportunidades de todos órdenes que, acaso, en La Coruña no tendrían, que no se debe minimizar o devaluar.

De modo que, lo que los menores quieren en esto puede coincidir con lo que se considera es lo más beneficioso para ellos y para su desarrollo normalizado.

Finalmente, no constan objeciones serias en lo que toca a que la agenda de trabajo del padre no comporte la disponibilidad para brindar a sus hijos el cuidado que necesitan, o que no tenga capacidad económica suficiente para poder mantenerlos y, el vínculo afectivo previo parece bien asentado, esto es, que el nexo que han establecido los hijos con su padre es fuerte por razón del tiempo compartido, favorecimiento de la autoestima y la comunicación, etc.

Debe, por tanto, al resultar clamorosamente inviable el sistema de custodia compartida, estimarse el recurso que analizamos y ello con otorgamiento al recurrente de la custodia de sus dos hijos, para que no queden separados los hermanos.

De todas las circunstancias que deben tenerse en cuenta a la hora de establecer el sistema de guarda y custodia de los menores, una de ellas es la existencia de hermanos, y, en este sentido, el CC supedita el problema al respeto al interés superior de los menores.

Así, el art. 92.5 CC es claro: la regla o mandato general es el de no separar a los hermanos y, en nuestro caso, aparte de que no concurren datos excepcionales para adoptar la medida de separarlos, - manteniendo la custodia de Julián con su madre-

, resulta que ex art. 9, apartado 1º, de la Ley Orgánica de protección jurídica del menor, ambos adolescentes expresaron su voluntad de convivir juntos y no separados. Advierte la STS de 25-9-2015 que, aunque es cierto que los hermanos pueden separarse en caso imprescindible, lo conveniente es que los hermanos permanezcan juntos para favorecer el desarrollo del afecto entre ellos; por lo que, sólo se puede dar, con carácter excepcional, la medida de la separación entre hermanos,siempre que sea lo más beneficio para los hijos como marco de convivencia más adecuado para su desarrollo integral...

Aquí, no se considera que los perjuicios de convivir con solo uno de los padres sean mayores que los de convivir separados.

En cuanto al tiempo del otorgamiento de la custodia ha de serlo por el que, además, viene solicitado (4 años), -principio dispositivo-, eso sí, dejando terminar el curso académico actual, en lo que se pueda, a los menores, por lo que el cambio y entrega de los mismos para que pasen a convivir con su padre, no se materializará hasta el 10 de septiembre del presente año 2020, a fin de que no sea inmediata y brusca la modificación aludida.

Por otro lado, en lo que se refiere al régimen de visitas a establecer en favor de la demandada-reconviniente, para la Sala, es asumible (véase el fundamento 5º de la sentencia impugnada) el traslado, más o menos in toto, del régimen amplio de visitas y estancias concordado en la sentencia de octubre de 2016 en favor del otro progenitor (el padre) -fines de semana alternos, semana santa entera, vacaciones de navidad enteras, puentes enteros, y 1 mes y 3 meses en verano-, etc.

Unos matices en este apartado, se imponen: si como la demandada expone en su escrito de recurso, le parece este régimen excesivo y muy perjudicial para sus hijos, por verse éstos sometidos, con demasiada asiduidad, a un desmesurado trasiego de viajes, con el consiguiente cansancio para ellos, etc., está en su mano, con el concurso de su ex marido, de flexibilizar y acomodar tal régimen a las circunstancias concretas de cada momento, decidiendo si alguna de las visitas les perjudican y no pueden hacerse o cambiarlas para otras fechas, etc.

Finalmente, en materia de pensión alimenticia, desconociéndose, por falta de probanza bastante de parte del recurrente, cuál es la situación económica, rendimientos o ingresos, etc., de Piedad, se estima que las cuantías que por alimentos ordinarios reclama le abone ésta última, carecen de justificación suficiente y que han de reducirse a la suma de 175 euros por cada menor (en total, 350 euros mensuales), con los correspondientes incrementos según el IPC, pagaderos en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que el padre designe.

En cuanto a los gastos extraordinarios, se acepta la propuesta del recurrente de que se satisfagan por mitad, conceptuando como tales, los sanitarios no cubiertos por la seguridad social u organismo público de salud, etc., los psicológicos, de gafas, plantillas, ortopedia, y actividades extraescolares o deportivas, previo, eso sí, examen o aceptación de la otra parte o, en su caso, aprobación judicial en caso de discrepancia.

Hablar de 'clases de apoyo', cuando se aduce y se da por sentado que los menores pueden recibir en DIRECCION001, una educación de 'excelencia' deviene en un contrasentido, que impide que ese concepto quepa admitirlo.

QUINTO. - Recurso de la demandada, Sra. Piedad.

Obviamente, estimada la pretensión impugnatoria de la sentencia de instancia, deducida por el dicho demandante, por tanto, estimada la demanda principal, no son precisos muchos esfuerzos dialécticos o consideraciones, para, en lógica correlación, rechazar, con base en los mismos argumentos empleados para dicha estimación, el recurso apelatorio formulado por la mencionada demandada-reconviniente, tendente a que se modificara, en sentido restrictivo, el régimen de visitas y estancia pactado, respecto de sus dos hijos, en su momento.

SEXTO. -Estimada la impugnación interpuesta por el demandante principal, Mateo, no procede hacer especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas por dicho recurso, de conformidad con lo establecido en los artículos 394. 1, y 398. 2, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y procediendo la devolución al recurrente del depósito constituido, en aplicación de lo prevenido en la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Y, dada la naturaleza de las cuestiones debatidas y los derechos e intereses en conflicto, tampoco, se hace imposición de costas a la parte demandada por el recurso de apelación, que se le desestima, pero, sí se decreta la pérdida del depósito que hubiere constituido.

En consideración a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución,

Fallo

Estimando el recurso o impugnación interpuesta por el demandante- principal, Mateo, representado por el Procurador Don Diego Sánchez de la Parra y Septién, y desestimando el recurso de apelación formulado por la demandada-reconviniente, Piedad, representada por el Procurador Don Rafael Cuevas Castaño, revocamos la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 8 de esta ciudad, con fecha 20 de noviembre de 2018, en el Procedimiento de modificación de medidas núm. 1537/2017, del que dimana el presente rollo en el sentido que pasa a concretarse y, en su consecuencia, se acuerda:

1º- Atribuir la guarda y custodia de los hijos menores de los litigantes ( Edurne y Julián), establecida en sentencia de divorcio de 10-10-2016 de dicho Juzgado, al citado Sr. de Mateo, con el que pasarán a convivir en DIRECCION001 (Italia), a partir del 10 de septiembre de 2020, y durante los cuatro años siguientes a dicha fecha;

2º- Señalar como régimen de visitas y estancias en favor de la demandada, Sra. Piedad, aquel que vino fijado en favor del otro litigante en la dicha sentencia de octubre de 2016, sin perjuicio de que el mismo pueda venir flexibilizado, de común acuerdo, por ambos padres respecto a la posibilidad de juntar dos fines de semana en visitas largas, de jueves a martes, o de adaptar el calendario, según los horarios de transporte, y corriendo con los gastos de transporte y de desplazamiento de los menores en las vacaciones de navidad, semana santa y verano, en exclusiva, el padre, el Sr. Mateo;

3º- Decretar que, en concepto de pensiones alimenticias en favor de sus hijos, la demandada Piedad deberá abonar a su ex marido la suma total de 350 euros mensuales (175 euros por cada hijo), pagaderos en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que el padre designe; pensiones actualizables, anualmente, conforme al IPC o índice que los sustituya.

En cuanto a los gastos extraordinarios de los menores, éstos se habrán de satisfacer por mitad por ambos progenitores, quedando comprendidos como tales, los que se mencionan en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia.

4º- En lo que no se oponga a lo dispuesto en el presente fallo o parte dispositiva, se mantiene lo ya decretado en la sentencia de 10-10-2016 del Juzgado a quo.

Y, todo ello, sin hacer especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada, por sus respectivos recursos; con devolución al Sr. Mateo del depósito constituido, pero, con pérdida del mismo, por lo que toca a la Sra. Piedad.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.